עפ״י כתב יד קופמן
השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מידיני אדם – החרש, השוטה והקטן שהזיקו פטורים, כפי ששנינו לעיל פ״ד מ״ד. מי ששלח אותם לא עשה מעשה ולא הזיק. יתר על כן, שליחת קטן או שוטה איננה מנגנון מובטח. ניתן לשלוח אותם אך הם פועלים, בסופו של דבר, גם לפי רצונם ותחושתם האוטונומית, על כן השולח את השוטה איננו כמי שהבעיר מעצמו. כפי שראינו לעיל, כדי לחייב בתשלומי נזק חכמים דורשים השלמת מעשה ההיזק. אפילו שודדים שהשאירו את דלת הגדר פתוחה אינם משלמים את הנזק שנגרם כתוצאה מבריחת הצאן מהדיר
(לעיל מ״א), קל וחומר מי שלא עשה מעשה כלל ועיקר.
וחייב בדיני שמים – זו תוספת שאיננה במשנה ד שם, וכפי שהסברנו
(לעיל פ״ד מ״ד) משפט זה מבטא חוסר אונים של המערכת המשפטית מול עוול הנגרם כתוצאה מליקוי פנימי בתוך המערכת, ליקוי הנובע מעקרונות המוסר והצדק הטבעי, ואשר מסיבות ״טכניות״ ופורמליות המערכת המשפטית איננה מסוגלת לתקנו.
הלכה דומה לזו של משנתנו יש במשנת סנהדרין: ״שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור. השיך בו את הנחש, רבי יהודה מחייב וחכמים פוטרין״ (פ״ט מ״א). המקרה שלנו דומה יותר לשיסה בו את הכלב, אבל גם אם ממש גרם לנחש לנשוך עדיין הדברים במחלוקת. שם מדובר בדיני הריגה, ולא נזכר כלל שדינו מסור לשמיים. אבל במדרש: ״[ושיסה בו את הכלב] ושיסה בו את הנחש שדינו מסור לשמים״ (ספרי במדבר, קס, עמ׳ 218). השוואה זו מלמדת שהתוספת שדינו מסור לשמיים אינה מופיעה תמיד. אין כאן מחלוקת, אלא שיש מקורות העוסקים רק במשפט ואחרים הכוללים גם התייחסות ״מוסרית״ חסרת תוקף משפטי1.
גם על משנתנו הבבלי מעיר שהיא שנויה במחלוקת: ״בשלמא למאן דאמר אשו משום חציו, משום הכי פטור, אלא למאן דאמר אשו משום ממונו, אמאי פטור?...״ (כב ע״ב)2. המחלוקת שהבבלי רומז אליה היא האם נזקי אש נובעים מכך שהאש שייכת לפלוני והוא לא שמר עליה, או שהמבעיר חייב משום שזו פעולה שלו. שתי אפשרויות אלו נידונו על ידינו במבוא, וראינו במהלך פירושנו למשניות שונות התייחסויות שונות לעניין. באופן כללי המשנה איננה מקבלת את הטענה ש״ממונו״ הוא עילה לחייב בנזק, אבל דעה תנאית כזאת מצויה3. הבבלי מאפיין את משנתנו כמי שמהלכת בגישה ש״ממונו״ איננו עילה לחיוב.
באופן כללי בספרות חז״ל קיימת הבחנה בין גחלת לשלהבת. הגחלת נחשבת לחפץ של ממש, בר העברה, והשלהבת איננה חפץ, ובעצם אין לה הגדרה אחרת; היא ספק חפץ ספק כוח טבע. הדבר בא לידי ביטוי במשנת ביצה: ״הגחלת כרגלי הבעלים4, ושלהבת בכל מקום. גחלת של הקדש מועלין בה, ושלהבת לא נהנין ולא מועלין. המוציא גחלת לרשות הרבים חייב, ושלהבת פטור״ (פ״ה מ״ה). התוספתא שם מנסחת חמישה דברים שנאמרו לגבי גחלת ושלהבת ומוסיפה על המשנה: ״גחלת של עבודה זרה אסורה, שלהבת מותרת. המוציא גחלת לרשות הרבים חייב, שלהבת פטור. המודר הנאה מחבירו אסור בגחלתו, ומותר בשלהבתו. מברכין על השלהבת ואין מברכין על הגחלת״ (פ״ד ה״ז). הלכות אלו חוזרות בעריכות שונות בתלמודים5.
באופן טבעי נשאלת גם כאן השאלה האם משנתנו מדברת על גחלת שנמסרה לחרש, שוטה וקטן או על שלהבת. בירושלמי מובא: ״חזקיה אמר בשמסר לו גחלת, אבל מסר לו שלהבת חייב. אמר רבי יוחנן היא גחלת היא שלהבת״ (ה ע״ג). אם כן המחלוקת היא האם משנתנו מדברת רק על מסירת גחלת או גם על מסירת אש. רבי יוחנן איננו מבחין בין השתיים. למה הבחנה זו עולה? משום שמסירת שלהבת היא נתינת מזיק ממש לידי החירש (שוטה וקטן). סוגיית הירושלמי איננה נושא דיוננו, אך עולה ההצעה שהגחלת היא הפקר ולכן מסירתה לידי מי שאינו בר דעת אין בה משום התחייבות של הנותן. בטיעון זה עולה הדעה ש״ממונו״ הוא סיבה לחיוב6 ולפיכך המשנה מדברת על גחלת שאיננה של הנותן, אבל המוסר גחלת שלו לידי חירש, שוטה וקטן חייב. אין זה פשט המשנה, אלא שאלה שהאמוראים מעלים.
הבבלי (ט ע״ב) מעלה כאן את השאלה של הכשרת מקצת הנזק (פ״א מ״ב), ומבחין בין מסירת שור ובור לחירש (שוטה וקטן) לבין מסירת אש, ושוב עולה השאלה האם מסר גחלת או שלהבת. גחלת היא אש שמורה, ושלהבת נחשבת למזיק ממש (מעין בור שאיננו מכוסה). במהלך הסוגיה מובאת מחלוקת חזקיה ורבי יוחנן. דומה שהאמוראים נסוגים במקצת מהפטור שבמשנה, ומתנים אותו (מפרשים אותו) בכך שהחירש לא קיבל מזיק פועֵל.
בתוספתא מבואר: ״חומר בבור7 שאין באש, ובאש שאין בבור. חומר בבור שהבור מסרו לחרש שוטה וקטן חייב, מה שאין כן באש״ (פ״ו הל״א). ברייתא זו מובאת גם בסוגיית הבבלי (ט ע״ב). כפשוטה היא ברורה: המסירה לחירש, שוטה וקטן איננה תופסת; היא משאירה את המזיק ברשות בעליו. לכן הבור והשור שהזיקו הם הבור והשור של בעל הבית. כך גם מסירת האש משאירה את האש ברשות הבעלים; האש של הבעלים לא הזיקה, הנזק נגרם רק בגלל המשך הפעילות של החירש, והחירש שהזיק פטור. כך גם אם נמסר לחירש בור סגור והחירש פתחו – בעל הבור פטור, וכן אם החירש ניגש ביוזמתו לבור סגור ופתחו – אין את מי לחייב בנזק.
המשנה כפשוטה איננה מבחינה בין גחלת לבין שלהבת (כרבי יוחנן). חזקיה המבחין מעניק למשנה ״פרשנות יוצרת״ המהווה בעצם מחלוקת על המשנה. מבחינתנו זו דוגמה כיצד תחושת אי הנחת המתבטאת בביטוי ״חייב בדיני שמיים״ הופכת לחיוב משפטי.
חייב בדיני שמיים
באילו מקרים עומדים חכמים על הפער שבין תחושת המוסר למערכת המשפט? לא בכל התנגשות נקבע ש״חייב בדיני שמיים״, אלא רק בחלק מהמקרים שהיינו מצפים להם.
בבבלי (נה ע״ב, וכן בירושלמי, ה ע״ב): ״תניא, אמר רבי יהושע: ארבעה דברים, העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואלו הן: הפורץ גדר בפני בהמת חבירו, והכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה, והשוכר עדי שקר להעיד, והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו״. הרשימה אומנם מגבילה את מספר המקרים שבהם ״חייב בדיני שמיים״, אבל במקבילות המונח מופיע פעמים נוספות במקרים שבהם משום מה אין המנגנון המשפטי מספק ענישה או תשלום נזק, כגון שהנזק איננו ניכר וכדומה. לעיתים המזיק נענש מפני ״דרכי שלום״, כלומר המערכת המשפטית ״מתקנת״ את עצמה וממלאת את הלקונה שנוצרה בה (כגון גיטין פ״ה מ״ה, וראו פירושנו לה).
לעיתים מדובר בנזק עקיף, כמו ששנינו בתוספתא: ״1. הלעיטה חלתית, הרדפני, וסם המות8, וצואת תרנגלין, פטור מדיני אדם, ודינו מסור לשמים. 2. שליח בית דין שהכה ברשות בית דין והזיק, פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים. 3. העושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת של (חביר) [חבירו], פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים9. 4. רופא אומן שריפה ברשות בית דין והזיק, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. 5. המחתך את העובר במעי אשה ברשות בית דין והזיק, פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים״ (פ״ו הי״ז). בברייתא מובא אוסף מקרים; בחלקם הנזק אינו ברור (1), בחלקם הנזק אינו ניכר כלפי חוץ10 (3), בחלקם האשמה נופלת על בית הדין (5-4), ועדיין הלומד תמה מדוע הרופא שריפא כמיטב יכולתו ונכשל חייב בדיני שמיים. גם המזיק את עצמו חייב בדיני שמיים (פ״ט הל״א)11. במקרה זה מבחינה משפטית אין כל פגם במעשה, אבל מבחינה מוסרית התנא מחמיר ודורש התנהגות שונה.
קשה לכלול את כל המקרים, אלו שנמנו ואלו שלא מנינו (כגון ירושלמי גיטין פ״ה ה״ה, מז ע״א12) בכלל אחד, ודומה שהעונש בידי שמיים אינו מוצע כפתרון שיטתי אלא במקרים מסוימים וללא סיבה מלכדת.
שילח – אש,
ביד פיקח – כלומר שלח אדם בר דעת להצית אש בשדה חברו,
הפיקח חייב – לפי הכלל ההלכתי שאין שליח לדבר עבירה. הפיקח בר דעת ובר אחריות וחייב על מעשיו, והעובדה שמישהו הסיתו, או אף שילם לו, איננה פוטרת את השליח. דעה שונה במקצת יש בברייתא המיוחסת לשמאי הזקן: ״דתני: האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש – הוא חייב, ושולחיו פטור; שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא: שולחיו חייב, שנאמר
(שמואל ב יב): ׳אותו הרגת בחרב בני עמון׳ ״
(בבלי קידושין מג ע״א). התנא הראשון סבור כדעה הרגילה שאין השולח חייב כלל והשליח נושא במלוא העונש. שמאי הזקן איננו פוטר את השליח, אך סבור שגם השולח חייב. בַהמשך הגמרא מציעה ששמאי התכוון רק שחייב בידי שמים
13: ״מאי טעמיה דשמאי הזקן? קסבר... ומאי חייב? חייב בדיני שמים״
(בבלי קידושין מג ע״א). הסבר זה איננו פשט הדברים כמובן, ואף התלמוד מציע זאת רק כאחד ההסברים. זאת דרכו השיטתית של התלמוד הבבלי לעמעם מחלוקות עקרוניות ולהופכן למחלוקת משנית על פרט טכני
14. כפשוטו שמאי הזקן סובר ש״חייב״ ממש. אומנם בפועל אין דין מיתה מבוצע, ובכלל כל העונש החמור הזה נמסר לשמיים, אך באופן עקרוני השולח חייב.
הביטוי המשפטי העקרוני לכלל מנוסח במינוח ״אין שליח לדבר עבירה״
(בבלי קידושין מב ע״ב). ביטוי זה, כמו כללים מופשטים רבים, הוא בבלי מובהק, ואיננו מופיע במקורות תנאיים ולא בירושלמי. אבל הקביעה שמוסד השליחות איננו חל בתנאים של עבירה מופיע אפוא במשנתנו
15.
אחד הביא את האור – ואחר כך ואחד הביא את העצים – שניים הבעירו את הבעֵרה, וכל אחד עשה חלק מהנזק, המביא את העצים חייב – אומנם העצים כשלעצמם אינם מזיקים, אך ללא העצים לא הייתה הבערה גורמת לנזק. אך גם להפך, ללא העצים לא הייתה האש מתפשטת. חשוב לציין שהמשנה איננה רואה בהם שותפים שווים, למרות העובדה שלכאורה רק הצירוף שלהם גרם לנזק. אבל הראשון לא גרם לנזק, והשני הוא שהשלים את מעשה הנזק, ולכן האחריות על השני. להלן נרחיב בכך.
אחד הביא את העצים ואחד הביא את האור המביא את האור חייב – השני חייב כי השלים את הנזק.
בא אחר וליבא המלבא חייב – כי מעשיו השלימו את הנזק (אחרון חייב). בתלמודים נמסרות שתי גרסאות, ליבה או ניבה (חילוף נ-ל, ירושלמי ה ע״ג; בבלי, ס ע״א)
16. אין הבדל הלכתי בין הנוסחאות, והדיון מעיד על מסירה בעל פה
17. בתוספתא ההלכה שלנו חוזרת בלשון ״ניבה וניבתו הרוח״ (
תוספתא בבא קמא פ״ו הכ״ב). כאמור בשני התלמודים נמסרות שתי הגרסאות, וכנראה ההלכה הקדומה שממנה שאבו עורך התוספתא ועורך המשנה נערכה בעל פה, ועל כן רווחו שתי גרסאות וכל עורך בחר אחת מהן.
ליבתו הרוח הרי כולם פטורין – הראשונים אומנם עשו מעשה אבל הנזק נגרם כתוצאה מרוח, ואיש איננו אשם. זו כמובן גישה מרחיקת לכת, שהרי בכל זאת הם אשמים ברשלנות. אבל לדעת המשנה רשלנות עדיין איננה מחייבת בתשלומים, ורק פשיעה של ממש מחייבת בתשלומים.
הבבלי מעלה כאן את מחלוקת האמוראים האם חיוב הבערה הוא משום ממונו, או משום חיציו. זו מחלוקת אמוראים המצויה רק בבבלי (בבלי נט ע״א; כב ע״א; ס ע״ב ועוד). הדיון על כך נסוב על משנתנו ועל המשנה להלן פ״ו מ״ד. לפי הבבלי זו מחלוקת אמוראים ארץ-ישראלית. הבבלי אומנם מצליח להעמיד את משנתנו גם כריש לקיש, הסובר שחייב באש משום ״ממונו״, אך כפשוטן משניותינו מתבארות טוב יותר לפי ההנחה שחיוב אש הוא משום פעולתו (״חיציו״). אגב, נראה שלדעת הבבלי רק באש חייב משום ממונו ולא במזיקים האחרים, מן הסתם משום שהבבלי התקשה במקור החיוב של האש, הרי האש מתפשטת בהתאם לנתוני מזג האוויר והמבעיר איננו יכול לצפות תמיד את התפתחות הבעִירה. מי שאמר ״משום חציו״ (רבי יוחנן) מהלך לפי המשנה לעיל
(פ״א מ״ב) שהכשרת מקצת הנזק היא כהכשרת כל הנזק.
מכל מקום במבוא ראינו שלדעת המשנה ״ממונו״ איננו עילה לחיוב בנזק, אבל זו מחלוקת תנאים, ובמכילתא דרבי ישמעאל מצויה גם הדעה שחייב משום ממונו: ״כי יבער איש שדה. למה נאמר? עד שלא יאמר היה לי בדין. הואיל והבאר ממונו וההבער ממונו, אם למדת על הבאר שהוא חייב לא יהא חייב על הבערו...״ (מכילתא דרבי ישמעאל,
משפטים, מסכתא דנזיקין פרשה יד, עמ׳ 297).
במדרש זה הבאר היא הבור, וחייב על נזקי בור משום ממונו18. לעומת זאת ההבער הוא השן ולא הבעֵרה. אין מדובר אפוא על אש, אבל מופיע הטיעון שאדם חייב על נזקי ממונו, ואכן אין זה הגיוני לעורר את השאלה על נזקי ממון בנושא האש. האש באמת איננה ״ממונו״. הבבלי העביר אפוא את המינוח ממקורו התנאי (לגבי בהמה = נזקי שן) לנזקי אש, זאת משום שהבבלי פירש ש״יבער״ הוא אש. אבל כפי שהגדרנו בפתיחת המסכת, במדרש התנאי ״יבער״ הם נזקי בהמה.
בירושלמי עצמו מופיע המונח ״חציו״ בהקשר של הדין שבמשנתנו, אבל משמעות המחלוקת שונה לחלוטין. כן שנינו: ״ ׳כלב שנטל את החררה׳, רבי שמעון בן לקיש אמר במצית את האור על כל שיבולת ושיבולת. רבי יוחנן אמר נעשה כזורק את החץ ממקום למקום. אמר רבי יצחק בר טבליי מתניתא מסייעא לריש לקיש. ׳היה גדי כפות לו ועבד סמוך לו ונשרף עמו חייב. עבד כפות לו וגדי סמוך לו פטור׳. אם אומר את שאין כזורק את החץ ממקום למקום, על שיבולת הראשונה נתחייב מיתה! מיכן והילך תשלומין״ (פ״ב ה״ה, ג ע״א). אם כן רבי יוחנן סבור שהמבעיר חייב משום שהתחיל בדלֵקה, ובלשון המשנה ״הכשיר״ את הנזק והתחילו, וריש לקיש סבור שהמבעיר חייב רק על שיבולת שהבעיר בעצמו ולא על התפתחות הדלקה.
שני התלמודים משתמשים אפוא באותו מינוח ובאותו יסוד לימודי-מחשבתי, אך כל אחד מהם מפתח את המונח ״חיצו״ באופן שונה לחלוטין. זו עדות גם לקשר בין התלמודים, וגם לנתק המשפטי שביניהם.
בתלמודים מצויים אפוא הסברים מספר שכמובן לא רק סותרים את עצמם ברעיון המשפטי, אלא יש ביניהם שוני הלכתי מעשי נרחב. ההסברים הם:
1. ״ממונו״ – האש נתפסת כרכוש של המבעיר (ריש לקיש בבבלי);
2. פעולתו היוצרת של המבעיר שהחלה בפשיעה, ואולי גם משום שלא מנע את התפשטות האש (רבי יוחנן בבבלי, ובירושלמי).
לגבי האש נאמר במפורש שהיא נחשבת כממונו: ״ ׳כי תצא אש׳. למה נאמר? עד שלא יאמר יש לי בדין, הואיל וחייב על ידי
קנוי לו לא יהא חייב על ידי עצמו?״ (מכילתא דרבי ישמעאל,
משפטים, מסכתא דנזיקין יד, עמ׳ 297). אם כן הדרשן מבחין בין אש שהמזיק הצית והתפשטה מעצמה, כאן החיוב הוא משם שממונו הזיק, לבין מצב שהוא הצית אש וגרם להתפשטותה. ודאי שחייב גם על ההצתה המכוונת, והדרשן מציע ללמוד זאת מן הדין (מקל וחומר) או מדרשה מפורשת. היה מי שניסה לדייק מהמכילתא שחייב בנזקי אש על חיציו, כלומר במקרה שהצית בכוונה את הדלקה
19, ברם במכילתא מדובר במקרה שהוא קל וחומר מקודמו, כלומר שהצית על ידי עצמו אש שלו (ממונו). עניין זה של הצתה מכוונת מופיע גם במכילתא דרשב״י שציטטנו. אך שוב אין מדובר במצית בלבד, אלא במי שהצית בכוונה את שלו (ממונו).
הניסוח של הבבלי נשמע פשוט: וכי יעלה על הדעת שאדם איננו חייב על מעשה שגרם?! הרי ברור שאם גרם לנזק לאחר הוא חייב בתשלום! אלא שהאומר ״משום ממונו״ אומר שחייב משום שהתרשל, ורק במה שדרכו להזיק ושחב בשמירתו, כאמור במשנה הראשונה במסכת, ואילו האומר ״משום חיציו״ אומר שאם גרם בפועל לנזק ישיר חייב גם אם שמר כראוי, וגם אם אין דרכו בכך וכן הלאה. הבבלי עצמו (כג ע״ב) מסביר הסבר מעין זה כשמוצא נפקא מינה דחוקה בין שני החולקים (משום ממונו או משום חיציו – מעשה שעשה20). העמדה שמשום חיציו היא ברורה למדי, אבל הניסוח הוא פרי חשיבתו המסודרת מבחינה משפטית של התלמוד הבבלי. התנאים לא נדרשו להבחנה זו שמובנת מעצמה. דין זה של היזק (מחלוקת חזקיה ורבי יוחנן) מובא בירושלמי (ה ע״ג), אך שוב ללא הניסוח המשפטי21.
מבחינה משפטית ״ממונו״ איננו בניגוד לחיציו22. זה וכן זה הם עילה לחייב את המזיק. אדם חייב בזה ובזה, ובכל מקרה אנו שוקלים מהיכן בא החיוב. בחפירת בור, למשל, החופר חייב ובעל הבור חייב. החופר חייב משם חיציו, ובעל הבאר (הבור) חייב משם ממונו (ורשלנות בשמירתו). הווה אומר, גם אם נקבל ש״ממונו״ הוא עילה לחיוב בתשלומים, אין זה בהכרח הסיבה היחידה לכך.
המבעיר חייב רק על מה שעשה ישירות ולא על התפשטות האש (ריש לקיש בירושלמי). לגופה של הלכה, ריש לקיש מקל מאוד בדין אש, והרחבנו בכך מעט במבוא. המשנה איננה מסבירה למה המבעיר חייב, ואכן להערכתנו פשוט הוא שהמבעיר חייב. האבחנות המשפטיות חשובות מבחינה משפטית, ואולי הגדרת המבעיר בעייתית, אך התחושה ברורה: הרי יש כאן מזיק ברור! המשנה מחפשת את האשם האחרון, זה שגרם למעשה הנזק עצמו, ולא מי שהכין את התשתית לחבלה. המכילתא מדגישה עיקרון זה בסדרת דוגמאות הנסובות סביב משנתנו. האחרונה שבהן היא: ״מנין אחד הביא את האור ואחד הביא את העצים אחד הביא את העצים ואחד הביא את האור מנין שאחרון <אחרון חיב? תלמוד לומר 'כי יבער... ישלם': המבעיר חייב לשלם" (מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כב ה, עמ' 198). מכל הדוגמאות שם ברור שהמבעיר הוא הגורם האחרון לשרפה בפועל.
העיקרון שהאחרון חייב משום שהשלים את הנזק חוזר גם במקרים אחרים. מעין כך שנינו לעיל בחפירת בור (פ"ה מ"ו). בהקשר של משנה זו נשנה בתוספתא: "חפר תשעה טפחים ובא אחר וחפר טפח, האחרון חייב. רבי יהודה אומר אחר האחרון למיתה, אחר הראשון להזיק" (פ"ו ה"ח), וכן בהמשך שם: "חפר עשרה ובא אחר וסיידו וכיידו, האחרון חייב. אחד חפר עשרה ואחד חפר עשרים ואחד חפר מאה ואחד חפר מאתים, כולן חייבין" (שם ה"ט). בשתי ההלכות הללו ברור שהאחרון חייב כי הוא השלים את מעשה הנזק וחשף את החפץ לאש. כמו כן בשניים המהלכים זה אחר זה והתנגשו האחרון חייב (פ"ג מ"ה), גם כאן השני חייב בתאונה ההדדית אף על פי שבעצם השניים שותפים למעשה ולמחדל.
רבי יהודה החולק בברייתא יחלוק, מן הסתם, גם על משנתנו. במקרה זה השיקול המכריע הוא הטיעון המשפטי התאורטי, ואיננו מציעים הבחנה המבוססת על תנאים חברתיים.
עיקרון זה של "אחרון חייב" חל גם בתחומי הלכות אחרים. כך למשל בהלכות שבת, מי שהשלים את המלאכה ויצר בכך מלאכה בשבת חייב, אף על פי שהוא רק השלים את מה שהחלו אחרים. יוצרי התשתית פטורים והמשלים חייב: "ישב האחד על הפתח ולא מלאהו, ישב השני ומלאהו, השני חייב23. ישב הראשון על הפתח ומלאהו ובא השני וישב בצדו, אף על פי שעמד הראשון והלך לו הראשון חייב והשני פטור. הא למה זה דומה לנועל את ביתו לשומרו ונמצא צבי שמור בתוכו״ (משנה שבת פי״ג מ״ז; תוספתא שם פי״ב ה״ג), וכן: ״כתב שני נקודין ובא אחר וגמרן ועשאן שתי אותות, האחרון חייב״ (תוספתא שם פי״א הי״ג).
כמו כן: ״אחד נותן את הדיו, ואחד נותן את המים, ואחד נותן את הקנקנתום, שנים האחרונים חייבין. אחד נותן את הקנקנתום, ואחד נותן את המים, ואחד נותן את הדיו, שנים האחרונים חייבין. אחד נותן את הדיו, ואחד נותן את הקנקנתום, ואחד נותן את המים, האחרון חייב. אחד נותן את הקנקנתום, ואחד נותן את הדיו, ואחד נותן את המים, האחרון חייב. אחד נותן את המים ואחד נותן את הדיו, אחד נותן את הדיו ואחד נותן את המים, אחד נותן את המים ואחד נותן את הקמח, אחד נותן את הקמח ואחד נותן את המים, אחד נותן את המים ואחד נותן את העפר, אחד נותן את העפר ואחד נותן את המים, האחרון חייב, דברי רבי. רבי יוסה בי רבי יהודה אומר האחרון אינו חייב אלא עד שיגבל״ (תוספתא שם פי״א הי״ח). במקרים הראשונים שני האחרונים חייבים משום שיש שלושה משתתפים וזו הלכה חריגה, אבל בכל יתר ההלכות רק האחרון חייב. עוד אנו שומעים מברייתא זו שזו משנתנו של רבי. רבי יוסי ברבי יהודה איננו חולק על העיקרון שאחרון חייב, אלא שלדעתו המערבב חייב והוא הוא הנקרא ״אחרון״.
במקרים של הלכות מחוץ לדיני נזיקין הטיעון ברור: הראשון לא עשה כל עבירה ונהג כשורה, רק השני השלים את המעשה ויצר עבירה. מן הסתם הועבר עיקרון זה למרחב של דיני נזיקין, אף שבדיני נזיקין גם הראשון השתתף בעוון, או הייתה לו כוונת עוון. ואכן אם הייתה לראשונים כוונת עוון והם שותפים לו לא רק האחרון נענש.
קרוב לענייננו הוא המקרה במדליק אש ומבשל בשבת: ״אחד נותן את האור, ואחד נותן את העצים, ואחד נותן את הקדירה, ואחד נותן את המים, ואחד נותן את הבשר, ואחד נותן את התבלין, ובא אחד והגיס, כולן חייבין. אחד נותן את הקדירה, ואחד נותן את המים, ואחד נותן את הבשר, ואחד נותן את התבלין, ואחד נותן את האור, ואחד נותן את העצים, ובא אחד והגיס, שנים האחרונים חייבין״ (תוספתא שבת פי״א ה״ה). הלכה זו שונה במקצת ומטילה את האשם על השניים האחרונים, או על כולם, משום שהעבירה איננה מתחוללת בסוף אלא בכל שלב ושלב בבישול יש איסור משלו. אם כן העיקרון של אחרון חייב איננו עקרון-על, אלא משתנה בהתאם לנסיבות העוון.
חריגה היא משנת שבועות: ״כפרו שניהן24 כאחת שניהן חייבין. בזה אחר זה, הראשון חייב, והשני פטור. כפר אחד והודה אחד, הכופר חייב. היו שתי כתי עדים – כפרה הראשונה, ואחר כך כפרה השנייה, שתיהן חייבות, מפני שהעדות יכולה להתקיים בשתיהן״ (פ״ד מ״ד). במקרה הראשון השביע אדם שני עדים שיבואו להעיד לטובתו, והם מכחישים את מעורבותם בפרשה. שניהם יחד עשו את העבירה כי כל אחד מהם איננו עדות עצמאית, ולכן פטור אולי מלהעיד25. אבל אם כפרו זה אחר זה, אומנם השני השלים את העדות (יכול היה להשלימה) אבל כבר הראשון כפר ונמנע מלהעיד, ולכן השני ידע שאין בידו להעיד עדות שלמה. אבל הראשון סבור היה שאם יעיד השני יצטרף אליו, וכאשר נמנע מלהעיד פגם בזכותו של התובע להשיג עדות. יש אפוא סיבה לחריגה מהכלל הרגיל, וכך מסביר במפורש הספרא (דבורא דחובה, פרק יא ה״ז, כב ע״ד).
כאמור, ממשנתנו יוצא שתשלום הנזק בהצתת שרפה נובע מהכשרת הנזק, וליתר דיוק מהשלמתו, ולא מהבעלות על האש. בתלמודים מצאנו כאמור הסברים משפטיים יותר. בירושלמי נקבע, בשמו של רבי חזקיה, שהמוסר שרפה לחרש, שוטה וקטן פטור רק אם מסר לו גחלת, אבל אם מסר לו שלהבת – חייב, כלומר אם נתן לו אש בוערת ממש הוא (המשלח) חייב. לפי פירוש זה המשנה שומרת על הכלל שהשוטה והקטן פטורים מנזק, אך המשלח חייב כי מסר לקטן נזק שלם. הסבר זה קרוב לטיעון הירושלמי שהמצית חייב שום שהאש שלו ולא שמר על ממונו כיאות (ירושלמי ה ע״ג). עד כאן מסקנת התלמוד. התלמוד מוסיף בשם ״תמן אמרין״ שדין המצית תלוי במצב הרוח. עליו לדאוג שהשרפה לא תתלקח ברוח מצויה, אך איננו חייב אם הצית אש קטנה ופרצה סערה ונגרמה שרפת ענק, אם כן שוב חוזר העיקרון שהמצית צריך לשמור על האש, וחייב אם לא שמר ״כראוי״. ״כראוי״ הוא חשש של רוח מצויה ולא מצב של סערה, הנחשב כאונס. אבל: ״רבי יוחנן וריש לקיש תריהון אמרין אפילו רוח שהעולם מתנהג בו פטור. שפעמים בא פעמים לא בא״ (ירושלמי שם). אם כן אפילו נשבה לפתע רוח רגילה והציתה בעֵרה המדליק פטור, משום שלא תמיד יש רוח.
המחלוקת מצטרפת למדיניות השמירה המוטלת על מי שמחזיק בידו פוטנציאל של נזק. עליו לשמור שמירה מינימלית המתאימה למצב הקיים. אין הוא צריך לחשוש לתופעות טבע, אפילו אם הן תדירות, ובלבד שלא יזיק בפועל ובכוונה. כבר קבענו כי מדיניות זו נראית בלתי ריאלית ומשחררת את האשם בהצתה במחדל סביר. היא מצמצמת את חובת השומר למינימום, וקשה לראות בכך מדיניות ריאלית. המשנה כאמור פוטרת את המבעיר, והתלמודים מצמצמים את הפטור, כנראה מתוך התחושה המשפטית שיש כאן אשמה. המשנה דבקה בעיקרון המשפטי הטהור, שהאש נעשתה על ידי השולח. אפילו מי שכופף את קמת חברו כדי שתאחז בה האש פטור מדיני אדם (וחייב מדיני שמיים – בבלי, נה ע״ב וירושלמי ה ע״ב), אף על פי שיש בכך גם הצתה בידיים, וגם גורם אפשרי להתלקחות האש והתפשטותה. בסך הכול היחס למבעיר הוא מיקל, כאילו זו תאונה משמיים ולא נזק שנגרם על ידי מעשי אדם.
המחשבה המקובלת כיום היא ששרפה נגרמת על ידי מבעיר בזדון או במחדל, אך שרפה איננה כוח ממרום. במשנה הגישה אחרת, פטאלית יותר. ריש לקיש מרחיק לכת ומחייב רק על מה שהוצת ישירות. אבל אפילו יתר הדעות מקילות מאוד. לפי חלק מהן די בשמירה רגילה כדי לפטור את המבעיר; אפילו רוח מצויה שנשבה וליבתה (ניבתה) את האש מהווה עילה לפטור. יחס זה אל האש מפתיע שכן העולם הקדום, בעיקר העולם הרומי האירופי, ידע שרפות קשות שהציתו ערים ובתים עשויי עץ.
בארץ ישראל הייתה הבנייה העירונית מאבן, ושרפות נרחבות היו כנראה מעטות. אם התפרצה שרפה נרחבת היא הייתה יותר תאונה מאשר הצתה, וחכמים סברו שהרוח היא הגורם המרכזי. בשטחים חקלאיים שרפות היו מן הסתם תדירות למדי, אך חכמים מפגינים מעין אדישות חלקית לחלקו של ״הגורם האנושי״.
(בכתב היד – משנה ה)
השולח את הבעירה ואכלה עצים או אבנים או עפר חייב שנאמר כי תצא אש ומצאה קוצים וגומר – בחלק מעדי הנוסח נוסף סוף הפסוק: ״
ונאכל גדיש או הקמה או השדה שלם ישלם המבעִר את הבערה״ (שמות כב ה). המעתיקים הרשו לעצמם לקצר או להשלים את הפסוק, מתוך הנחה שבעצם כולם מכירים את הפסוק. המדובר במשנה במקרה הרגיל של הצתה, וכפי שסיכמנו לעיל קיימות גישות שונות באיזו מידה צריך המצית להתחשב בהתפתחותה של הבעֵרה שהבעיר; מה נקרא ״שמירה כראוי״ ומהי ״פשיעה״, אם כי מונחים אלו אינם נזכרים. במקרה זה המשנה דורשת מהמבעיר אחריות יתר גם על חומרים שאינם אמורים להתכלות (אבנים), וזו גישה ״מחמירה״ יחסית על המצית.
עיברה – ״עיברה״ כמו עברה, בעדי נוסח אחרים כתוב ״עברה״, כלומר האש חצתה
גדר שהוא גבוה ארבע אמות – גדר כמחסום מופיעה בסדרת מקורות, אבל בדרך כלל הגובה הנדרש הוא עשרה טפחים. ארבע אמות מופיעות רק כמידת אורך (מרחק), ואילו מידת הגובה הרגילה היא ארבעה או עשרה טפחים. בפועל ארבע אמות הן כשני מטר גובה. שתי הדוגמאות הקרובות לענייננו הן גבול שדה לעניין פאה וגבול לעניין כלאיים: ״ואלו מפסיקין לפאה, הנחל, והשלולית, ודרך היחיד, ודרך הרבים, ושביל הרבים, ושביל היחיד הקבוע בימות החמה ובימות הגשמים, והבור והניר וזרע אחר והקוצר לשחת״
(משנה פאה פ״ב מ״א), ולעניין כלאיים: ״הנוטע שורה אחת בתוך שלו ושורה אחת בתוך של חבירו, ודרך היחיד ודרך הרבים באמצע, וגדר שהוא נמוך מעשרה טפחים, הרי אלו מצטרפות. גבוה מעשרה טפחים אינן מצטרפות״
(משנה כלאים פ״ד מ״ז). אם כן קיר בגובה עשרה טפחים הוא גבול מקובל ולא ארבע אמות. בפועל בכפר המסורתי לא מצינו גדרות במידות כאלה (ארבע אמות), ובכלל גדר של שני מטר הוא גובה נדיר, וגדר רגילה בגובה כזה תהיה בלתי יציבה. דומה שלפנינו שוב דרישה תאורטית שעיקרה מסר ספרותי שנדרשת גדר גבוהה מהרגיל, והמחבר בחר בגודל סטנדרטי וידוע, אף שאיננו מתאים למקרה הנדון. זו עוד ראיה עד כמה הקלו בנזקי אש.
או דרך הרבים – במקורות חז״ל מופיעים מונחים מספר לדרכים: שביל היחיד, שביל הרבים, דרך היחיד, דרך הרבים ודרך המלך. ההבדל בין המונחים הוא לא בבעלות המשפטית אלא ברוחב הדרך. דרך היחיד היא ארבע אמות ודרך הרבים שמונה אמות. דרך הרבים מהווה מחסום לאש, אך לא דרך יחיד. נרחיב בכך להלן. לשם השוואה, כיום הנחיות הבטיחות של אגף הכבאות הן פסי אש נקיים מצמחים ברוחב 20 מ׳, אבל בסעיף 6 לחוק מניעת שרפות ביער נדרשים פסי אש ברוחב 10 מ׳ בלבד (16 אמות בערך).
או נהר פטור – כל אלו הם מחסום שהיה אמור לחסום את האש, בתנאים רגילים, ואם עברה האש בכל זאת את המחסום אין זו פשיעה שהמצית חייב עליה. שלושת המרכיבים הללו הם קבוצה ספרותית. הנהר הוא נחל שמים זורמים בו כל ימות השנה. נחלים כאלה מעטים ברחבי הארץ, וחלקם צר למדי. כזה למשל הוא נחל ציפורי הזורם כל השנה; רוחבו איננו עולה על שלוש אמות, אבל המים שבו אמורים לחסום את האש המשתוללת. ואכן התוספתא מתקנת את המשנה ומציעה הגדרות ריאליות יותר: ״עברה נהר או גדר או שלולית שהן רחבין שמונה אמות, פטור״ (פ״ו הכ״ג). גם בבבלי מתנהל דיון האם הנהר צריך להיות ממש נהר או תעלה צרה (סא ע״א). אמוראי בבל רואים נגד עיניהם את מערכת התעלות של בבל, ואמוראי ארץ ישראל והתוספתא התייחסו, מן הסתם, לנחלים של ארץ ישראל. לחכמי בבל היה כנראה נוסח שונה ולפיו ״עברה גדר... חייב״ (סא ע״א). כפשוטה זו ברייתא חולקת, אבל הבבלי בדרכו מנסה לפשר בין המסורות ומעמיד את המחלוקת סביב השאלה הצרה מה דין גדר שגובהה ארבע אמות בדיוק, ולדעתו אפילו בנושא זה אין ממש מחלוקת. כפשוטה זו דעה שונה החורגת מהכללים המוכרים לנו. מצד שני אנו מוצאים גם גישה מחמירה שלפיה מבעיר הבעֵרה חייב תמיד, שכן הכשיר את מקצת הנזק (פ״א מ״ב). עמדה מחמירה זו איננה מוסבת דווקא על אש, ועלינו להבין שבאש הקלו הרבה יותר מאשר במזיקים אחרים.
בין אם הבבלי אכן מביא ברייתא חולקת ובין אם לאו, משנתנו מגבילה את הכלל של ״הכשרתי מקצת נזקו״. אפשר שלפנינו מחלוקת עקרונית, ואפשר שהמחלוקת נקודתית במקרה מסוים.
במשנתנו ברור ששמירה ״כראוי״ פוטרת מתשלום, וכן להלן פ״ו מ״א. עם זאת, הכלל איננו חל בכל המקרים; לעיתים אף על פי שנהג כראוי חייב בנזק. כך ראינו לעיל (פ״ג מ״א – המניח את הכד), וכן להלן
(בבא בתרא פ״ב מ״ב). אין זו מחלוקת, אלא שהכלל שהצענו אינו כלל, אלא תלוי בכל מקרה לחוד בהתאם לנתונים שבו. להלן בבבא בתרא, למשל, זו מחלוקת תנאים.
הדרכים בארץ
רשת הדרכים בארץ הייתה מפותחת ביותר. לכל פוליס היו כבישים רומיים לערים הסמוכות,26 ובמגזר הכפרי היו לכל כפר 5-3 דרכים שחיברוהו לכל שכניו השוכנים במרחק 4-3 ק״מ. המדובר בדרך בנויה, ואף שאינה סלולה הושקעו בבנייתה משאבים רבים27. הכבישים הרומיים נסללו על ידי האימפריה, וזו הפקיעה את השטח ללא כל פניות או רחמים. תוואי הכביש נבחר על בסיס שיקולים מקצועיים, ועל פניו נראה שלאלה הייתה עדיפות על פני זכויות הפרט. ייתכן שפה ושם הצליח תקיף מקומי לשכנע את הרשויות לקבוע תוואי חלופי, ברם עד עתה טרם נתגלתה לכך עדות. עד עתה אין קטעי דרך אשר אין להם הסבר טופוגרפי סביר, או פיתולים מיותרים. אין לנו פרטים על המנגנון הרומי להפקעת האדמה, ואף לא על דרכי עבודתו. יש בחוק הרומי הגבלות על רוחב הכבישים, אך דומה שבפועל קבעו צורכי הדרך, כפי שהבינם מי שהיה אחראי על תכנון הכביש.
הדרכים הכפריות נבנו על ידי הרשויות הקהילתיות המקומיות, או האזוריות. לפי ההלכה מותר היה, ואף רצוי, להפקיע קרקע בשביל בניית דרך. גם כאן כמובן נקבע רוחב מקסימלי של הדרך. בפועל הדרכים הן מעט צרות יותר, והבונים לא ניצלו את מלוא הזכות שהעניקה להם ההלכה. ברחבי הארץ, ובעיקר באזוריה ההרריים, נשמרו שרידי הדרכים. נתגלו מאות ואלפי קטעי דרכים. בדרך כלל אלו בנויים בתוואי טופוגרפי סביר, ושוב קשה להצביע על דרכים אשר פיתול מיותר בהן מסגיר ויתור לבעל קרקע מקומית. במהלך סיורים רבים בעקבות דרכים קדומות נמצאו לכך מספר קטן של רמזים אפשריים, ומסתבר כי בפועל התקשו הרשויות להתגבר על קשיים מעין אלו, אך אין לכך ראיות ודאיות.
א. דרך השייכת ל״בני העיר״ – הרשות המקומית או האזורית.
ב. דרך השייכת ל״עולי בבל״ – הרשות הלאומית.
הרשות הלאומית הייתה גוף משפטי מופשט למדי. בימי הבית ייצגה אותו הסנהדרין, ובתחום שיפוטה נכללו המקדש וכל הר הבית, ואף הדרכים הראשיות. גוף זה אף בנה מתקני מים ומקוואות בזיקה להר הבית ולדרכי עולי הרגל. כך למשל על כביש חברון-ירושלים, רחוק מכל יישוב קיים, נתגלה מקווה גדול המכונה כיום ״חמאם שרה״
29. לפי גודלו ומיקומו הוא נועד לעולי הרגל, ומן הסתם שייך היה לרשות הלאומית. בהלכה מיוחדת מסופר על שליחי בית דין שהיו מתקינים מקוואות לעולי רגל (
משנה שקלים פ״א מ״א;
מועד קטן פ״א מ״ב)
30.
הדרכים מן העיר לשטחים החקלאיים היו שייכות, מן הסתם, לעיר. הדרכים הרבות בין היישובים, לעומת זאת, היו שייכות כנראה לרשות על-מקומית, אזורית, שהייתה יכולה לתכנן ולפקח על הקהילות המקומיות. אפילו דרך שהובילה לאחוזה פרטית, ונבנתה לשם כך, הייתה שייכת לכלל31.
באימפריה הרומית הכבישים היו שייכים לממשל. אשר לדרכים, החוק הסורי-רומי מצהיר שהדרכים שייכות לכל האנשים, אם כי לאלה השוכנים לידן זכות שימוש מוגברת32. רכוש השייך לכול הוא בפועל רכוש הפקר. התפיסה היהודית הייתה, אפוא, מפותחת יותר ומתוחכמת יותר מבחינה משפטית. עד כאן מבחינה משפטית, כלומר חלוקת הבעלויות על הדרכים.
מבחינה טכנית הדרכים מתחלקות לשתיים או לשלוש קבוצות:
1 כבישים רומיים המתאפיינים בתשתית, ברוחב רב (עד 6-5 מטרים) ובאבני מיל, ונועדו למעבר רכב גלגלי וסוסים (איורים 32-31).
2 דרכים כפריות צרות יותר, פחות סלולות, ללא אבני מיל ותשתית מינימלית (איור 33).
3 לאחרונה הצביעו טפר וטפר על סוג ביניים של דרכים עם תשתית ברמת ביניים, המתאפיינות במעברים מדורגים. לדעתם אלו דרכים ששימשו לעלייה לרגל. במונחים שהצענו לעיל אלו דרכים של ״עולי בבל״, רשות לאומית יהודית (איור 34)33. אפשר שיש לראות בדרכים אלו סוג שלישי של דרכים. לדעתנו ספק אם אלו דרכים של עולי רגל, אבל הם טיפוס אחר של דרכים כפריות.
לצמד המושגים ״יחיד״-״רבים״ כמה מובנים. מבחינה הלכתית (במסגרת דיני ממונות) רשות היחיד שייכת לאדם או לקבוצת שותפים, ורשות הרבים שייכת לציבור, שהוא בני העיר או בני המדינה כולה. בלשון חז״ל רווח המונח ״בני העיר״ או ״הרבים״. כך למשל אנו שומעים על בורות מים השייכים לרבים (להלן)34.
בהקשר של דיני שבת רשות היחיד היא שטח המוקף קירות, ורשות הרבים היא שטח פתוח ללא קירות. מבחינה רעיונית יש למונחים אלו קשר גם לשאלת הבעלות. רשות יחיד אמורה להיות שייכת לאדם אחד, אבל לצורך הלכות שבת די בבעלות אחידה, סמלית למדי, בצורת סעודה משותפת. עם זאת אין זהות בין ההגדרות. כך למשל בית כנסת הוא רשות היחיד לעניין שבת ורשות הרבים מבחינה ממונית, ואילו שדה פרטי נטול גדרות הוא רשות הרבים לשבת. במסגרת הלכות טומאה וטהרה ״יחיד״ ו״רבים״ מבטאים את מספר המשתמשים בדרך או במבנה, ללא קשר לצורתו הארכיטקטונית או לבעלות ההלכתית על המבנה. על כן המשנה שונה רשימה של מקומות שהם רשות היחיד לשבת (מוקפים קירות) אך רשות הרבים לעניין טומאה: ״השבילים המפולשים לבורות ולשיחים ולמערות ולגיתות, רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה. הבקעה בימות החמה, רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה, ובימות הגשמים רשות היחיד לכך ולכך. בסיליקי
35, רשות היחיד לשבת, ורשות הרבים לטומאה (איור 35). רבי יהודה אומר אם עומד הוא בפתח הזה ורואה את הנכנסין ואת היוצאין בפתח הלז, רשות היחיד לכך ולכך, ואם לאו רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה. הפרן
36 רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה... האסטוונית
37, רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה. חצר שהרבים נכנסים בזו ויוצאים בזו, רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה״
(משנה טהרות פ״ו מ״ו-מ״ט).
מתוך כל הרשימה נבהיר שתי הלכות הנוגעות לבסיליקי. הבסיליקי הוא מבנה ציבורי. לכן בשבת הוא רשות היחיד, שכן הוא בית לכל דבר (מוקף קירות), אך רשות הרבים לטומאה, שכן רבים מהלכים בו. כך גם הבקעה המוקפת גדרות, אלא שבימי גשמים אין הרבים מהלכים בבקעה ולכן בימים אלו היא רשות היחיד גם לטומאה, וכן ביתר ההלכות.
בקשר לדיני הדרך הנזכרים כאן, למונחים ״יחיד״ ו״רבים״ משמעות נוספת (רביעית). כן נאמר במשנה: ״דרך היחיד ארבע אמות, דרך הרבים שש עשרה אמה, דרך המלך אין לה שיעור״ (
בבא בתרא פ״ו מ״ז; שמחות, פי״ד הי״א, עמ׳ 208). המדובר בדרך ש״אבדה״, כלומר נשכחה ונטמעה, ועתה באים לשחזר אותה. כמו כן ההלכה נוגעת למקרה שבו באים לבנות
דרך מחודשת. בשני המקרים מדובר בדרך השייכת לציבור, שהרי אם היא שייכת לאדם פרטי אין ההלכה יכולה לקבוע את מידותיה. כל אדם רשאי לעשות באדמתו כרצונו38. אם כן ההבדל בין דרך היחיד ודרך הרבים הוא בעיקר ברוחב הדרך. הגדרה זו קרובה להגדרת ה״יחיד״ וה״רבים״ של דיני טומאה. בדיני טומאה ההגדרה מתייחסת לפומביות הדרך ולמידת השימוש בה, שכן יש להניח שרוחב הדרך מבטא את מידת השימוש בה. עם זאת המרכיב העיקרי של הגדרת הדרך הוא רוחבה בלבד.
רוחב הדרכים נדון גם בהלכות אחרות. הבבלי למשנה שצוטטה לאחרונה דן בנושא: ״דרך היחיד, ארבע אמות. תנא, אחרים אומרים, כדי שיעבור חמור במשאו. אמר רב הונא: הלכה כאחרים. (ותניא אידך) דייני גולה (אומרים), שני גמדים ומחצה. ואמר רב הונא: הלכה כדייני גולה. והאמר רב הונא: הלכה כאחרים? אידי ואידי חד שיעורא הוא (זה וזה שיעור אחד הוא – בבלי,
בבא בתרא ק ע״א). התלמוד דן בשאלת רוחב הדרך ומביא ברייתא בשם ״אחרים״ שהרוחב הנדרש הוא כדי שיעבור חמור במשאו, ורב הונא פוסק כ״אחרים״. ברייתא שנייה היא בשם דייני הגולה, זהו המינוח לחכמי בבל הקדומים, ובעיקר לקרנא, שהיה בין החכמים הפעילים בבבל עוד לפני ירידתו של רב לבבל
39. מכל מקום, דייני הגולה מסתפקים ברוחב מועט יותר, ״שני גמדים ומחצה״. גומד הוא המונח בארמית בבלית לאמה, וההלכה של דייני הגולה נמסרת במדויק במינוח בבלי. רוחב הדרך הוא שתי אמות ומחצה בלבד.
עד כאן לפנינו שלוש דעות, או שתיים, שכן לא ברור מהו הרוחב של חמור ומשאו. הבעיה היא שרב הונא פסק כאחרים וכדייני הגולה, ולא יכול להיות שהוא יסתור את פסיקתו. הסבר התלמוד הוא ששניהם שיעור אחד אמרו, כלומר ״חמור ומשאו״ זהה לשתי אמות ומחצה. אם כן חכמי בבל פסקו שדרך היחיד היא 2.5 אמות, ובארץ ישראל הנורמה הייתה 4 אמות. ההבדל הוא פשוט: בארץ ישראל ההררית מדובר בדרך וקיר תמך בצידה האחד וגדר בצידה השני, כלומר רוחב הדרך ״ברוטו״ (כולל השוליים) ארבע אמות, ואילו בבבל מדובר בדרך ״נטו״, ללא שוליים, או שהשוליים לא נחשבו לצורך ההקשר שבו נאמרה ההלכה, או שבבבל לא היו הדרכים בנויות ולא היו להן שוליים. מכל מקום במשנה מדובר על הפקעת קרקע, וממילא מדובר על רוחב הדרך כולל שוליה.
במסורת אחרת אנו שומעים על שלוש רמות של דרכים בארץ ישראל: ״(1) דרך הרבים – שש עשרה אמה. תנו רבנן: (2) דרך היחיד – ארבע אמות; (3) דרך מעיר לעיר – שמונה אמות״
(בבלי בבא בתרא ק ע״א). אומנם זו מסורת בבלית אך היא באה לפרש את משנת בבא בתרא, ונראה שהיא משקפת את המסורות הארץ-ישראליות, אם כי אולי לא במדויק כפי שנראה להלן. יש להניח שכל נושא הדרכים היה פחות מפותח בבבל, שהייתה מחוץ לאימפריה הרומית, ושם לא היו יותר מדרכי יחיד צרות ובלתי בנויות.
מסורת ארץ-ישראלית אחרת עוסקת במי שבונה לעצמו בית אחוזה (״עיר״): ״רבי שמואל בשם רבי יונתן, הרוצה לבנות עיר כתחילה נותנין לו ארבעה דרכים לארבע רוחות העולם. רבי חנינה בעי קומי רבי מנא, מה, מארבע אמות עד שמונה, או משמונה עד שש עשרה? אמר לו משמונה ועד שש עשרה, כדי שיהא קרון הולך וקרון בא״ (
ירושלמי בבא בתרא פ״ה ה״ד, טו ע״א). אם כן אנו חוזרים לשתי רמות של דרכים, אלא שרוחבן גמיש יותר. דרך היחיד רוחבה מארבע אמות עד שמונה, ודרך הרבים משמונה אמות עד שש עשרה. רוחב זה בא לאפשר נסיעה דו-סטרית. מסורת זו מכילה בתוכה את המסורת הבבלית שהובאה לעיל.
המקבילה הבבלית להלכה זו שונה בכמה פרטים: ״אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן: הלוקח עיר בארץ ישראל, כופין אותו ליקח לה דרך מארבע רוחותיה, משום ישוב ארץ ישראל״ (בבלי פ ע״ב)40. לענייננו, אין במסורת זו קביעה של רוחב הדרך.
נמצאנו למדים שבארץ ישראל היו שני סוגים של דרכים: יחיד ורבים. שתיהן שייכות לציבור, וההבדל היה ברוחבן. היו דרכים ברוחבים שונים, והמידות של ארבע אמות או שש עשרה אמות הן סכמטיות. בפועל רוחב הדרך נע בין ״גבולות גזרה״ אלו (16-4 אמה). הרוחב של שמונה אמות נזכר בהקשר של רוחב נהר או שלולית, אך בהקשר של דרך הוא בבלי, וחשוד כמלאכותי בלבד.
בתוספתא נדון דין הבדלה לעניין כלאיים, ושם יוצא שלדרך לא היה רוחב קבוע (
תוספתא כלאים פ״ב ה״ו – איור 36).
ברחבי ארץ ישראל נמצאו אלפי דרכים חקלאיות מעין אלו שתיארנו. ההשתמרות הטובה ביותר היא באזור השומרון, שם נבנו דרכים רבות, והפיתוח היישובי טרם פגע בהן. לעומת זאת בגליל, למשל, פגע הפיתוח החקלאי בעשרות השנים האחרונות בשרידים הקדומים41. הדרכים הצרות רוחבן 4-3 אמות (2.5-2 מ׳), כולל השוליים. הדרכים הרחבות יותר מגיעות עד לרוחב 8 מ׳, כ-16 אמות. עם זאת, אין לדרך רוחב קבוע. יתר על כן, רוחב הדרך משתנה ממקום למקום ואותה דרך משנה את רוחבה, לעיתים ללא סיבה נראית לעין. יש להניח שלפחות בחלק מהמקרים הדבר נובע מתנאי השטח, הבעלות על השדות הנושקים לדרך ושאר נתונים שכיום קשה לזהותם. כך או כך רוחב הדרך משתנה, והביטוי בברייתא ״מארבע עד שמונה״ או ״משמונה עד שש עשרה״ מבטא את המציאות.
לכאורה המשנה שלנו, העוסקת בתחום המונע זליגת שרפה, מפרטת בצורה יתרה: אם דרך היחיד מפסקת – קל וחומר שדרך הרבים מפסקת! ברם אין כאן ייתור, שהרי בהמשך נאמר שדרך כזאת אינה מפסקת ב״אילן״ (מטע), ושם דווקא ההפך, נדרש להדגיש שאפילו דרך הרבים אינה מפסקת. יתר על כן, הצירוף ״דרך היחיד״ ו״דרך הרבים״ הוא צירוף מקובל וחוזר פעמים רבות42, אף שדי היה להביא רק אחד מהם. הוא הדין לצירוף של נחל, שלולית, דרך יחיד ודרך רבים. זהו צירוף שכבר הפך למטבע לשון, ואין לנסות להשמיט אחד מהם, אף אם אין בו צורך הלכתי.
אם כן דרך הרבים מהווה מחסום לאש, והמבעיר איננו צריך לחשוש שמא תדלג האש על מחסום ברוחב כזה (16-8 אמה). כיום נדרש רוחב רב יותר, אבל היום פסי האש נועדו למנוע זליגת שרפת יערות, ובעיקר שרפות בעצי אורן
43 שהם דליקים במיוחד. בארץ ישראל התנאית היו מעט ״יערות״, ועיקר השרפות היה בשדות דגן ובעצי זית. האורנים לא היו מרוכזים ביערות. עצי הזית מפוזרים באופן טבעי, לא יותר משלושה עד ארבעה עצים לדונם. בספרות חז״ל נקבע מרחק של 12 אמות בין זית לזית: ״שלשה אילנות לבית סאה״
(משנה שביעית פ״א מ״ב). בית סאה הוא 28x28 מ״ר בערך, כך שיש להניח שפסי האש נדרשו לעמוד בתקן נמוך יותר מאשר בימינו. עם זאת, תנאי הטבע בארץ ישראל עשויים לגרום, לעיתים, לשרפות ענק, והאש מדלגת למרחקים גדולים (להלן).
(בכתב היד – משנה ו)
המדליק בתוך שלו עד כמה תעבר הדליקה – אדם הבעיר אש בשדהו והניח שהאש לא תעבור מעבר לגבול השדה. הגורם הקובע כאן הוא רוחב השדה. רבי לעזר בן עזריה – ״לעזר״ הוא כמובן אלעזר. אומר רואין אותה כילו היא באמצע בית כור – אם הבעֵרה מצויה במרחק חצי כור מגבול השדה הרי שזה טווח ביטחון מספיק, ואם הבעיר אש כזאת והיא חצתה את גבול השדה והתפשטה לשדות אחרים – המבעיר פטור. כור הוא 30 סאה. בית סאה הוא 50x50 אמה (28x28 מ׳, 800 מ״ר בערך). אם כן בית כור הוא שטח של 24,000 מ״ר, שהוא מרובע שצלעותיו 161 מ׳. כלומר אם הבעיר את האש במרחק כ-80 מ׳ מגבול השדה הרי שזה טווח ביטחון מספיק, ואם האש חצתה גבול זה אין זו פשיעתו, אלא תוצאה של רוח בלתי מצויה. מבחינה ריאלית המרחק הוא חסר משמעות. הגורם למהירות האש ולטווח ההתפשטות הוא שילוב של תכסית השדה והרוח הנושבת בעת הדלֵקה. אם הבעיר אש בשדה קוצים יבש, אפילו השדה רחב ביותר האש תחצה את השדה בקלות. קביעת הגבול כאן הוא פעם נוספת ספרותי ופחות ריאלי. אם הכוונה שכל השדה נקי מצמחים אזי טווח ביטחון של 80 מ׳ מופרז ביותר, ואכן הירושלמי (ה ע״ג) מתקן את ההלכה שבמשנה, בדרך של פרשנות יוצרת: ״אמר רבה בקודחת היא מתניתא, אבל במקטפת דברי הכל חייב. רבי יוחנן אמר במקטפת היא מתניתא, אבל בקודחת פטור״44. ״קודחת״ היא קורחת, כלומר שדה קירח, ריק מגידולים. הפירוש השני, ״מקטפת״, משמעו שהאש מיתמרת לגובה. ״מקטפת״ או נקטפת היא שדה לפני קטיף, כלומר מלאה בגידולים. בבבלי (סא ע״א) ההבחנה היא בין ״שדה קולחת״ לבין ״שדה נכפפת״. קולחת היא שיש בה קלחים קלחים, כלומר צמחים שהם עומדים ישר ואינם קרובים זה לזה, ו״נכפפת״ היא כאשר הענפים מתכופפים ונוצר מגע בין עץ לבין העץ שלידו.
האמוראים מעמידים אפוא את המשנה כאילו במרכזה עומדת ההבחנה בדבר טיב השדה. אין זה פשט המשנה, אדרבה, אלו דברי רבי שמעון בהמשך ולא דעת התנאים האחרים. אלא שהאמוראים חשו שהמשנה סכמטית וספרותית ופחות מדי ריאלית, ותיקנו את המשנה לאור השאלה שהעמדנו.
רבי אליעזר אומר שש עשרה אמה כדרך הרבים – אם דרך ״הרבים״ נחשבת כרחבה דיה כדי לבלום את התפשטות האש הרי שגם כל שטח ריק במרחק כזה הוא גבול נאות. באופן ריאלי רבי אלעזר בן עזריה (הנזכר במימרה הקודמת במשנה) מדבר על מדורה במרכז שדה שמידותיו פחות מבית סאה. טווח ביטחון של 10 מ׳ הוא זה שנקבע בחוק השרפות הארץ-ישראלי של ימינו.
רבי עקיבה אומר חמשים אמה – שדה שמידותיו ארבעה בתי סאה, והאש במרכזו, כלומר טווח ביטחון של 50 אמה (28 מ׳ בערך). גם זה טווח ביטחון מופרז (אם השדה נקי מצמחים), ואם יש בשדה צמחים אזי אין לטווח זה כל משמעות. הפערים הגדולים בין התנאים גם הם מלמדים על היבט ספרותי תאורטי, ופחות ריאלי.
ורבי שמעון אומר שלם ישלם המבעיר את הבעירה הכל לפי הדליקה – רבי שמעון בוחר בפתרון ריאלי ומתאים את המרחק לטיב המדורה ולטיב השדה, ונימוקו ברור. המבעיר אחראי על הנזק שהאש גורמת, ועליו לפעול ״כראוי״ למניעת התפשטות האש. הפסוק מתפרש במשנה בנזקי אש. זה פשוטו של כתוב, ככתוב: ״כִּי תֵצֵא אֵשׁ וּמָצְאָה קֹצִים וְנֶאֱכַל גָּדִישׁ אוֹ הַקָּמָה אוֹ הַשָּׂדֶה שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם הַמַּבְעִר אֶת הַבְּעֵרָה״
(שמות כב ה).
בתוספתא (פ״ו הכ״ב) ובמכילתא דרבי ישמעאל (
משפטים, מסכתא דנזיקין, פרשה יד עמ׳ 197) מובא נוסח מורחב של ההלכה שבמשנה: ״ניבה וניבתו הרוח, אם יש בשלו כדי לנבות
45 הרי זה חייב, ואם לאו הרי זה פטור. רבי שמעון אומר ׳שלם ישלם המבעיר את הבערה׳, הכל לפי הדליקה. המדליק בתוך שלו, כמה תעבר הדליקה? רבי לעזר בן עזריה אומר שש עשרה אמה, דרך רשות הרבים, בשעת הרוח שלשים אמה. רבי יהודה אומר שלשים אמה, ובשעת הרוח חמשים אמה. רבי עקיבא אומר חמשים אמה, ובשעת הרוח שלש מאות אמה. מעשה בערב שקפץ האור יתר משלש מאות אמה והזיק. מעשה שעיברה הדליקה את הירדן, שהיתה קשה. במי דברים אמורים בזמן שקפצה, אבל אם היתה מסכסכת והולכת או שהיו עצים מצוין לה, אפילו עד מיל הרי זה חייב״.
בתוספתא מצויים אותם חומרים שבמשנה, אך יש בה גם תוספות, ובעיקר הגדרות פחות סכמטיות המכילות הבחנה בין מצב רגיל לבין מצב שבו יש רוח, וכן תוספת של סיפורי מעשה (המדגימים למעשה את דברי רבי שמעון ״הכל לפי הדליקה״). דברי רבי שמעון שבמשנה הם שלילת כל הדעות שבמשנה, וממוקמים בתוספתא בהקשר מעט שונה מזה שבמשנה: ״ניבה וניבתו הרוח, אם יש בשלו כדי לנבות הרי זה חייב, ואם לאו הרי זה פטור. רבי שמעון אומר ׳שלם ישלם המבעיר את הבערה׳, הכל לפי הדליקה״. לפי נוסחת התוספתא אין הם שלילת כל הדעות שבמשנה אלא הם מתייחסים רק לרישא, כאילו היה כתוב (ניבה [ליבה] או ליבתו הרוח, הכול לפי הדלקה), וכך ניתנת להם משמעות שונה במקצת מזו שבמשנה. זו דוגמה נוספת לשימוש של המשנה והתוספתא במקור זהה, שבו רבי שמעון משתתף בדיון. בעל התוספתא ובעל המשנה בחרו בדרכי עריכה שונות, או שהמשנה השמיטה את סיפורי המעשה, או שהתוספתא הוסיפה אותם, אבל עורך אחת היצירות (המשנה והתוספתא) שינה מהנוסח המקורי, והשינוי גרר גם משמעות שונה לדברי רבי שמעון. הברייתא שבתוספתא חוזרת בירושלמי (ה ע״ג), אבל ללא דברי רבי שמעון שבמשנה46.
לסיכום דין הבערה לפי משנתנו ומקבילותיה התנאיות: אדם חייב על הדלקת האש עצמה, ובתנאי מצטרף שהתרשל בשמירתה. אין דיון בספרות התנאית במצב ה״אש״, האם הכוונה לגחלת או למדורה, אך עליו לנקוט אמצעים ״סבירים״, מינימליים למדי, למנוע את התלקחותה והתפשטותה. הוא חייב בתשלום נזיקין אם פשע במחדל של אי שמירת האש כראוי, אבל אפילו מסירתה למי שאיננו בר דעת איננה נחשבת למחדל של אי שמירתה. ההלכה במשנה נשארת ברמה העקרונית הסכמטית-ספרותית, תוך הזנחת המרכיב הריאלי. כך למשל מסירת אש למי שאיננו בר דעת איננה היזק ממש, משום שמי שאינו בר דעת אינו אחראי למעשיו, אבל המסירה גם איננה נחשבת למחדל של אי שמירה על האש. גם גבולות הגדר וחישוב טווחי הביטחון הם תאורטיים וספרותיים. התלמודים מנסים לעמעם את המרכיב התאורטי ולקבוע כללים המותאמים לריאליה (מקטפת, קודחת), אך דווקא כללים אלו מצביעים על המרכיב התאורטי ועל היעדר פיתוח ריאלי לדיני נזיקין. בסך הכול היחס לנזקי אש מקל ביותר, והשיעורים אומנם שנויים במחלוקת, וחלקם מופרזים ומחמירים, אבל בסך הכול רוב הדעות מקילות בנושא זה של הצתה. במיוחד ניכרות ההקלות בספרות האמוראית. נראה שמשום מה בחרו חכמים להקל בנזקי אש. ייתכן שהסיבה לכך היא שההצתה לא נתפסה כפשיעה; הרי הנפגע הראשון הוא בעל הבית עצמו. האמפטיה לבעל הבית גררה התייחסות לתוצאות ההצתה כאל גזרה ממרום ולא כאל נזק אנושי.
1. הבבלי (כג ע״א) מדגיש שהמשסה פטור אבל בעל הכלב חייב. לא נדון בחיוב בעל הכלב במסגרת זו, אבל ספק אם אין אלו פשוטם של דברים, וכן בספרא, אמור, פרשה כ ה״ה, קד ע״ג.
2. ראו עוד בבלי, נט ע״א; כב ע״א; ס ע״ב. לפי הבבלי זו מחלוקת אמוראים ארץ-ישראלית, וכאמור בעצם זו כבר מחלוקת תנאית. הבבלי אומנם מצליח להעמיד את משנתנו גם כריש לקיש הסובר שחייב באש משום ״ממונו״, אך כפשוטן משניותינו מתבארות טוב יותר לפי ההנחה שחיוב אש הוא משום פעולתו (״חִציו״). בירושלמי עצמו נזכר המונח ״חִציו״ בהקשר של דין כלב שנטל חררה והדליק אש (לעיל פ״ב מ״ג), אבל משמעות המחלוקת שונה לחלוטין, כפי שראינו בפירוש המשנה שם.
3. ראו במבוא למסכת.
4. מותר לטלטל אותה בכל המרחב המותר להליכה של הבעלים.
5. כגון ירושלמי ברכות פ״ח ה״ו, יב ע״ב; ביצה פ״ה ה״ה, סב ע״ד; בבלי,
ביצה לט ע״א.
6. ״וקשיא על דעתיה דחזקיה. אילו מי שראה גחלתו שלחבירו מגלגלת והולכת ואין כולה אותה, שמא אינו פטור? אמרי תיפתר בשמסר לו גחלת הפקר. אינמי שלהבת הפקר? ולית שמע מינה כלום״ (ירושלמי ה ע״ג). הטיעון הנגדי הוא שמי שרואה גחלת מתגלגלת ואיננו כולא אותה (שומר עליה) הרי ברור שהוא פטור. השאלה קשה: הרי אכן לפי המשנה הוא פטור, ובכלל למה הקושיה על חזקיה, הרי היא גם על רבי יוחנן! ואולי יש לתקן ״מי שראה שלהבת״, וראו פני משה על אתר. כבר המפרשים על הירושלמי העירו על הקשר בין מחלוקת האמוראים בירושלמי לבין המחלוקת בבבלי.
7. בתוספתא בפ״ו ה״ל נקבע שלעניין זה דין בור כדין שור.
8. בבלי, מז ע״ב.
10. וכן משנה, גיטין פ״ה מ״ה. כמו כן המבעית את חברו – תוספתא כאן פ״ו הט״ו; בבלי,
קידושין כד ע״ב; כאן נו ע״א ועוד.
11. ראו עוד בראשית רבתי לבראשית ט ה.
12. ירושלמי תרומות פ״ז ה״א, מד ע״ג; כאן פ״ו ה״ב, ה ע״ד, ובמדרש: ״איסי בן יהודה אומר, לא שההורג את הגוי פטור, אלא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואף כשהיינו בארצנו לא היינו ממיתים אותו, אלא דינו בידי שמים״ (משנת רבי אליעזר, פרשה ט).
13. ראו דיוננו לעיל.
14. ראו גולדברג, דרכים.
15. מוסד השליחות היה רחב היקף יותר מכפי שמשתמע במשנתנו, ולא נעסוק בו במסגרת זו. ראו אטינגר, שליחות.
16. אפשטיין, מבוא, עמ׳ 118.
17. ראו בקצרה במבוא הכללי לפירוש המשניות, וראו אפשטיין, שם.
18. ראו לעיל הדיון בבור, פ״ה מ״ח. משנתנו מסבירה גם את דין בור בצורה אחרת, שחייב על המעשה ולא על נזקי רכושו.
19. לוין, אשו.
20. לפי הבבלי על נזקי עצמו (חיציו) חייב בכל התשלומים (נזק, שבת, רפואה וכו׳), ואילו על נזקי ממונו חייב רק נזק. לתפיסה זו אין הד בדברי תנאים, וכבר עמד על כך לוין, שם. עם זאת לדעתנו ודאי שאיש לא חלק על כך שאדם שהזיק בפועל חייב, אלא שחייב גם על מה שאם ממונו הזיק פטור. הדיון על נזקים שגרם לעצמו באים לידי ביטוי בדין בור (פ״ה מ״ה), כפי שביארנו.
21. לוין, שם.
22. בבלי, כג ע״א, וראו לוין, שם.
23. המדובר במקרה שהיה צבי בחדר ועל ידי סגירת הדלת הוא נצוד.
24. שני עדים.
25. ספק אם עד אחד פטור לחלוטין, הרי הוא יכול לחייב את הנאשם בשבועה ולכן מוטלת עליו חובה של גילוי האמת.
26. רול, הכבישים.
27. ספראי, הכלכלה, עמ׳ 285-274. לתיאור ארכאולוגי ראו דר, תפרוסת, עמ׳ 229-196.
28. ספראי, העיר.
29. עמית, מקוואות.
30. ספראי, הקהילה, עמ׳ 236-203.
31. ספראי, שם, עמ׳ 194-192.
32. כגון וובוס, חוק סורי, 154.
33. טפר וטפר, דרכי השיירות; טפר וטפר, דרכים. בפועל אין בידם הוכחות לתיארוך הדרכים הללו וייתכן שלפנינו טיפוס מיוחד של כבישים רומיים, או דרכים של הרשות הלאומית או המחוזית היהודית.
34. ראו פירושנו לביצה פ״ה מ״ו; תוספתא פ״ו הט״ו.
35. אולם גדול ובו שני טורי עמודים המחלקים את המרחב לשלוש סיטראות, המרכזית רחבה יותר משתי הסיטראות הצדדיות. בדרך כלל הבסיליקי פתוחה לשמיים או ששתי הסיטראות הצדדיות מקורות.
36. פרן משמעו מגדלור, וכנראה בית המגדלור היה נרחב.
37. סטיו הוא מבנה גדול מלבני החצוי בטור עמודים.
38. הרישא של המשנה עוסקת ב״מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו״, אבל אין לרישא זו קשר מלא לסיפא שציטטנו בגוף הטקסט, והרישא והסיפא עוסקות במקרים שונים.
39. בבלי,
סנהדרין יז ע״ב. דייני הגולה מופיעים בהלכות מספר, בדרך כלל הם עומדים במחלוקת עם ״דייני ארץ ישראל״. התלמוד הבבלי פוסק כדייני הגולה בכמה נושאים, כגון בבלי,
בבא בתרא נא ע״א; ע ע״ב; קז ע״ב, ואין בכך פלא, שכן זו מסורת הפסיקה המקומית. דייני הגולה הם עדות למסורת הלימוד של יהדות בבל עוד לפני פריחתן של ישיבות בבל במאה השנייה לספירה. התלמוד הבבלי מציג את רב כמי שהעניק תנופה רבה למערכת הלימוד בבבל. עם זאת הייתה מסורת לימוד שקדמה לו, ושמואל הוא מייצגה הבולט. שמואל למד אצל אביו, המכונה ״אבוה דשמואל״. חכמים בבליים נוספים הם קרנא ושילה. בדורות קודמים (דורות התנאים) פעלו בבבל רבי יהושע בן בתירא וחנניה בן אחי רבי יהושע (ראו הנספח למסכת ראש השנה). יש להניח שדייני הגולה הם תנאים, תלמידי רבי יהודה בן בתירא. פומבדיתא מכונה לעיתים בשם ״הגולה״ (״מאי גולה? אמר רב יוסף: זו פומבדיתא״ בבלי,
ראש השנה כג ע״ב), ואולי דייני הגולה הם הדיינים שפעלו בעיר יהודית חשובה זו, עיר שבה פעל רבי יהודה בן בתירא, ולימים קמה בה ישיבה גדולה ומרכזית שבה כיהן שמואל הבבלי. נושא זה של צמיחת מסגרות הלימוד בבבל מחייב כמובן הרחבה שלא כאן מקומה, וראו נספח ד למסכת ראש השנה.
40. הבדל נוסף בין התלמודים הוא שהבבלי מטיל את החובה לבנות דרך על היחיד ואילו הירושלמי מטיל זאת על הציבור. הירושלמי מדבר על הפקעת קרקע על ידי השלטונות האוטונומיים היהודיים. הנימוק ״משום ישוב ארץ ישראל״ נאמר רק בבבלי, אך מייצג כנראה עמדה כללית, והוא מסביר גם את ההלכה הארץ-ישראלית.
41. ראו דר, שם; ספראי, שם.
42. כגון משנה, כלאים פ״ד מ״ז; ביכורים פ״א מ״א; עירובין פ״ב מ״ד ועוד. בכלאים ובביכורים הביטוי מופיע בהקשר הקרוב להקשר של משנתנו.
43. הצנוברים של עצי האורן מכילים חומרים המתלקחים באש ומתפוצצים למרחק רב.
44. בכתב יד רוזנטל: ״רב אמר בקודחת היא מתניתא אבל בניקטפת דברי הכל חייב. רבי יוחנן אמר בניקטפת היא מתניתא אבל בקודחת דברי הכל פטור״. ראו אליאס – בר לבב, עריכה.
45. להצית אש. ראו אפשטיין, מבוא, עמ׳ 436.
46. הירושלמי מצוטט בראשונים, ראו רשב״א ושיטה מקובצת לבבלי סא ע״א. הבבלי איננו משתמש בתוספתא אבל תוכנה מופיע, במקורב, כפרשנות אמוראית.