×
Mikraot Gedolot Tutorial
 
(א) הַכּוֹנֵס צֹאן לַדִּיר, וְנָעַל בְּפָנֶיהָ כָּרָאוּי, וְיָצְאָה וְהִזִּיקָה, פָּטוּר. לֹא נָעַל בְּפָנֶיהָ כָּרָאוּי, וְיָצְאָה וְהִזִּיקָה, חַיָּב. נִפְרְצָה בַלַּיְלָה אוֹ שֶׁפְּרָצוּהָ לִסְטִים, וְיָצְאָה וְהִזִּיקָה, פָּטוּר. הוֹצִיאוּהָ לִסְטִים, לִסְטִים חַיָּבִים.
In the case of one who brought his flock of sheep into the pen and locked the door before it in a manner that is appropriate, and despite this sheep went out and caused damage in another person’s field by eating produce or trampling it, the owner is exempt, since he safeguarded the animals appropriately. If he did not lock the door before the sheep in a manner that is appropriate, and sheep went out and caused damage, the owner is liable, since his negligence led to the damage.
If the owner locked the door appropriately but the wall of the pen was breached at night, or bandits breached it, and sheep subsequently went out and caused damage by eating or trampling, the owner of the sheep is exempt from liability. If the bandits themselves took the sheep out of the pen and the animals subsequently caused damage, the bandits are liable.
משנה כתב יד קאופמןקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלעודהכל
[א] הַכּוֹנֵס צֹאן לַדֵּיר וְנָעַל בְּפָנֶיהָ כָרָאוּי, וְיָצְתָה וְהִזִּיקָה, פָּטוּר.
לֹא נָעַל בְּפָנֶיהָ כָרָאוּי, וְיָצְתָה וְהִזִּיקָה, חַיָּב.
נִפְרָצָה בַלַּיְלָה, אוֹ שֶׁפְּרָצוּהָ לֶסְטִים, וְיָצְתָה וְהִזִּיקָה, פָּטוּר.
הוֹצִיאוּהָ לֶסְטִים, הַלֵּסְטִים חַיָּבִין.
הכונס צאן לדיר, אם נעל בפניה כראוי ויצאהא והזיקה פטור, ואם לא נעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה חייב. נפרצה בלילה או שפרצוה ליסטים ויצאה והזיקה פטור. הוציאוה ליסטין, הליסטין חייבין.
כראוי הוא שישים לאותו המקום אשר כנסהּ לשם דלת שלא תפיל אותה רוח מצויה. ואומרו הוציאוה ליסטים אינו רוצה לומר בו אם הוציאו את הבהמות בידיהם, לפי שזה ברור, אלא רוצה לומר בו אם היו סיבה קרובה ביציאתן, כגון שעמדו בפניהן עד שחזרו מפניהם אל צד אחר והפסידו אותו, והרי זה כאילו הם הוציאון בידיהם.
א. כך בנ״א. בכה״י: ויצא. ונראה שהיא ט״ס.
הכונס צאן לדיר ונעל בפניה כראוי כו׳ – כראוי הוא שישים באותו מקום שכנסה שם דלת שלא תפילה הרוח המצויה. ומה שאמר הוציאוה לסטים אינו רוצה לומר כשהוציאו הבהמות בידיהם כי זה מבואר. אבל ר״ל כשהיו סבה ליציאתן. כגון שיעמדו בפניהם עד שישובו מלפניהם לצד אחר ויאבדו אותם והיא כאילו הוציאו אותם בידיהם:
הַכּוֹנֵס. פָּטוּר. דְּהָא נְטָרָהּ וּמַאי הָוֵי לֵיהּ לְמֶעֱבַד:
הוֹצִיאוּהָ לִסְטִים. אַף עַל גַּב דְּלֹא הוֹצִיאוּהָ מַמָּשׁ אֶלָּא שֶׁעָמְדוּ בְּפָנֶיהָ עַד שֶׁיָּצְאָה, הָוֵי כְּאִלּוּ הוֹצִיאוּהָ בְּיָדַיִם וְחַיָּבִים:
הכונס. פטור – for he guarded it and what could he have done?
הוציאוה לסטים – even though he did not actually take it out, but rather that they stood before it until she left – it is as if they removed it with their hands and they are liable.
הכונס צאן לדיר. זה היה ראוי לשטת לעיל כו׳ עד תנא נמי הך דנעל בפניה כראוי תוס׳ ז״ל. ונלע״ד דהא דקאמרי ז״ל דדיני בור ואש ראוי לשנות תחלה היינו משום דהן דיני ניזקין ואח״כ ליתני דיני שמירה. ולע״ד נראה עוד לתרץ דתנא נקט סידרא דארבע אבות נזיקין השור ואח״כ הבור והשתא נקט מבעה דהיינו צאן דלית ביה רק מבעה דהיינו שן וה״ה רגל דדמיא לה ואח״כ נקט השולח את הבערה דהיינו ההבער דקתני התם בסיפא ואע״ג דכבר תנא נמי לעיל דיני שן ורגל גבי שור מ״מ מדתנא השתא האי דינא דצאן הכא בין הדבקים בין דינא בור ואש מצינן למימר דלרמוז לנו דמבעה זה השן אתא וכותיה דשמואל ודלא כרב דאמר בפ״ק מבעה זה אדם כדכתיבנא התם. עוד אפשר לומר משום דאמרינן בגמ׳ ד׳ דברים מיעטה התורה בשמירתן בור ואש שן ורגל בור דכתיב ולא יכסנו הא כסהו פטור אש דכתיב שלם ישלם המבעיר את הבערה עד דעבד כעין מבעיר שן דכתיב ובער בשדה אחר עד דעבד כעין ובער רגל דכתיב ושלח עד דעבד כעין ושלח ומש״ה נמי הדר תנא דיני צאן דהיינו שן ורגל דוקא בין דיני בור ואש לרמוז לנו הא מילתא דכולהו מחד טעמא דהתורה מיעטה וכו׳ כדכתיבנא כך נלע״ד:
ונעל בפניה כראוי. מפרש בגמ׳ היינו דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה וזה גבול שמירת שומר חנם ואע״ג דשן ורגל מועדין מתחלתן ומועד לר״מ בעי שמירה מעולה דהיינו דלת שיכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה כדין ש״ש שן ורגל שאני דמיעטה תורה בשמירתם דכתיב ובער בשדה אחר משמע דלא מיחייב עד דעביד כעין ובער בפשיעה שיאכילנה בידים מדלא כתיב ובערה בשדה אחר. ושלח עד דעבד כעין ושלח בפשיעה הא לא עביד לא ומתני׳ נמי דיקא דטעמא דפטור משום דהתורה מיעטה אבל בקרן מועדת לאו כר׳ יהודה ס״ל דסגי ליה בשמירה פחותה מדקתני צאן מכדי תנא בשור קא עסיק ואתי בכולהו פירקי עד השתא ניתני שור מ״ש דקתני צאן לאו משום דהתורה מיעטה בשמירתה דאין היזקה מצוי בקרן אלא כשן ורגל וקמ״ל דשן ורגל דמועדין הן מתחלתן הוא דסגי להו בשמירה פחותה דוקא משום דהתורה מיעטה בשמירתם ש״מ. אבל ראיתי בגמ׳ אחת מוגה הלשון כך מתני׳ נמי דיקא דקתני צאן מכדי בשור קא עסיק ואתי ניתני שור מ״ש דקתני צאן לאו משום דהתורה מיעטה בשמירתן לא משום דצאן קרן לא כתיבא בה שן ורגל הוא דכתי׳ בה וקמ״ל דשן ורגל מועדין מעיקרא נינהו ש״מ ע״כ. ועיין במ״ש לעיל ספ״ד וחמשה בראש המשנה:
נפרצה בלילה. והבהמה אם נאבדה נמי פטור וכן פי׳ רש״י ז״ל גבי הפורץ גדר בפני בהמת חברו דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ופי׳ ז״ל שברחה ואבהמה ליכא למימר דמיחייב דהא תנן פרצוה ליסטים פטור אלא אכותל ע״כ. אבל התוס׳ פ׳ הנשרפין דף ע״ז כתבו דממתני׳ אין להביא ראיה לפטור אאבידה דבהמה דיש לדחות דמתני׳ להתחייב בנזקיה איירי אבל אאבידה דבהמה מיחייבי ע״כ ומוקמינן לה בגמ׳ להאי ברייתא דקתני הפורץ גדר בפני בהמת חברו וכו׳ בכותל רעוע דלמיסתר קאי ומש״ה פטור מדיני אדם והאי כותל דקתני במתני׳ דנפרץ בלילה או שפרצוהו לסטים מוקמי׳ ליה בגמ׳ בכותל בריא אבל בכותל רעוע אפי׳ נפרץ בלילה או פרצוהו לסטים בעל הצאן חייב וכן הוא ביד שם רפ״ד דהלכות נ״מ וע״ש שיש לו דרך אחרת בפורץ גדר בפני בהמת חברו. ובמה שהקשו עליו ממתני׳ דקתני הוציאוה לסטים דמשמע דוקא הוציאוה הא פרצו בפניה אינם חייבין על ניזקיה והוא ז״ל תירץ ע״ש במגיד משנה:
הוציאוה לסטים לסטים חייבין. ירוש׳ אמר רב הושעיא כשהוציאוה לגוזלה אבל אם הוציאוה לאבדה הלסטים פטורין והביאו שם בטור. ובגמ׳ מפרש דאע״ג דלא הוציאוה ומשכוה ממש אלא עמדו בפניה לכל צד שלא תלך אנה ואנה אלא לקמה לאכול חייבין ובמסקנא מוקי לה בשהכישה במקל ופירשו תוס׳ ז״ל הכישוה במקל לגוזלה כדמוקי לה בירושלמי ואשמעי׳ מתני׳ דהכשה במקל זו היא משיכה:
הכונס צאן לדיר. עיין בסוף פרק דלקמן וכתבו התוספות זה היה לשנות לעיל בהדי מילי דשור דלא הוי ליה להפסיק במילי דבור. אלא אגב דתנא נפל לבור והבאיש מימיו. תנא בתריה [כל] מילי דבור. אי נמי מילי דבור ראוי לשנות תחלה. [*קודם שישנה דיני שמירה. וגם דיני אם היה ראוי לשנות תחלה] אלא אגב דתנן כסהו כראוי בבור. דהוצרך להזכיר דין פותח וכורה שבו דבר הכתוב. תני נמי הנך דנעל בפניה כראוי. ע״כ:
לדיר. עי׳ בפי׳ הר״ב במשנה ג׳ פרק ב׳ דעירובין:
ונעל בפניה כראוי. פירש הר״ב במשנה דלקמן שהיא בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה וטעמא מפרש בגמרא דהתורה מיעטה בשמירת שן ורגל דכתיב בהו ושלח ובער עד דעביד כעין ושלח. עד דעביד כעין ובער. כעין שיאכילנה בידים. כלומר בפשיעה:
נפרצה בלילה. אע״פ דתנן נעל בפניה כראוי פטור. איצטריך למתני נפרצה בלילה פטור. למידק הא ביום חייב. דקלא אית לה למלתא ומסתמא ידע שנפרצה. אי נמי בלילה אפילו נודע לו שנפרצה ויצא הבהמה. אין לו לטרוח יותר מדאי לחזר אחריה באפילה. תוספות:
או שפרצוה לסטים. ואיצטריך לאשמועינן דאפילו לסטים פטורים כשלא הוציאוה. תוספות:
הוציאוה לסטים. מסיק בגמרא שהכישה במקל לצאת. והרמב״ם פירש כשהיו סבה ליציאתה כגון שיעמדו בפניה עד שישובו מאליה [*וכך פירש הר״ב] משמע דסבירא להו דהכישה במקל לאו דוקא אלא כל שהיו סבה ליציאתה. ודנקט בגמרא הכישה לאפוקי בידים דלא. דהא מלתא דפשיטא הוא. ועיין לקמן:
לסטים חייבים. ואע״ג דמשיכה לא קניא אלא במצות המוכר [כמ״ש במ״ד פ״ק דקדושין] ומאן אמר ליה למשוך. מ״מ כיון שעשה לה דבר הקונה במקח וממכר והיא עתה ברשותו חייב בשמירתה. הרא״ש. והכישה קניא כדאיתא בפ״ק דקדושין [דף כ״ב]. עיין בטור ריש סימן קצ״ז. וכן קוראה בקול והלכה. קונה. וסייעתא להרמב״ם [*והר״ב] דהכישה לאו דוקא [אבל בחבורו ס״ל דהכישה דוקא] אלא דקשיא דמ״מ קול מיהא בעי והוה ליה לפרש. לפיכך נראה בעיני דהרמב״ם [*והר״ב] סוברים קנס הוא שקנסו חכמים לגזלן שיהא חייב. אלא דקשיא לי הירושלמי שכתב הרא״ש דהוציאוה לאבדה פטורים דאי משום קנס נגעו בה הוו להו לקנוס המאבד ג״כ. וי״ל דלאבד לא שכיח כמו גזלה דלנפשיה. ובמידי דלא שכיחי לא קנסו. והירושלמי דייק לה ממשנתינו דנקטה לסטים דמשמע דלנפשייהו כדרך הלסטים:
{א} וְנָעַל. פֵּרֵשׁ הָרַ״ב לְקַמָּן, שֶׁהִיא בְּדֶלֶת שֶׁיְּכוֹלָה לַעֲמֹד בְּרוּחַ מְצוּיָה. וְטַעֲמָא מְפָרֵשׁ בַּגְּמָרָא, דְּהַתּוֹרָה מִעֲטָה בִּשְׁמִירַת שֵׁן וָרֶגֶל, דִּכְתִיב בְּהוּ וְשִׁלַּח וּבִעֵר, עַד דַּעֲבֵיד כְּעֵין וְשִׁלַּח, עַד דַּעֲבֵיד כְּעֵין וּבִעֵר, שֶׁיַּאֲכִילֶנָּה בַּיָּדַיִם, כְּלוֹמַר בִּפְשִׁיעָה:
{ב} בַּלַּיְלָה. הָא בַּיּוֹם חַיָּב, דְּקָלָא אִית לַהּ לְמִלְּתָא וּמִסְתָּמָא יָדַע שֶׁנִּפְרְצָה. אִי נַמִּי בַּלַּיְלָה אֲפִלּוּ נוֹדַע לוֹ וְיָצְאָה הַבְּהֵמָה אֵין לוֹ לִטְרֹחַ יוֹתֵר מִדַּאי לַחֲזֹר אַחֲרֶיהָ בָּאֲפֵלָה. תּוֹסָפוֹת:
{ג} לִסְטִים. וְאִצְטְרִיךְ לְאַשְׁמוֹעִינַן דַּאֲפִלּוּ לִסְטִים פְּטוּרִים כְּשֶׁלֹּא הוֹצִיאוּהָ. תּוֹסָפוֹת:
{ד} חַיָּבִים. וְאַף עַל גַּב דִּמְשִׁיכָה לֹא קַנְיָא אֶלָּא בְּמִצְוַת הַמּוֹכֵר, וּמַאן אָמַר לֵיהּ לִמְשֹׁךְ כוּ׳. וְנִרְאֶה לִי דִּסְבִירָא לֵיהּ דִּקְנָס הוּא שֶׁקָּנְסוּ חֲכָמִים לַגַּזְלָן. וְעַיֵּן תּוֹסְפוֹת יוֹם טוֹב:
א) הכונס צאן לדיר
הא הו״ל למתני לעיל גבי מילי דשור, רק איידי דתנא נפל לבור והבאיש מימיו, תנא בתרה כל מילי דבור, והשתא הדר למילי דשור:
ב) ונעל בפניה כראוי
בדלח שיכולה לעמוד ברוח מצוייה, דשן ורגל שהן מועדין מיד די להן בשמירה פחותה כזו, כמו קרן מועדת [ח״מ שצ״ו]:
ג) ויצאה והזיקה פטור
כשלא ידע שיצאה:
ד) נפרצה
הבהמה, או שנפל הכותל מעצמו:
ה) בלילה
אפילו ידע שנפל הכותל, אינו חייב לבקשה בלילה, אבל ביום מסתמא שמע, דכותל שנפל קלא אית ליה וחייב, משא״כ בדלת ברישא לית ליה קלא שנפתחה, ולהכי פטור:
ו) או שפרצוה לסטים
בלילה:
ז) ויצאה והזיקה פטור
ונקט לסטין לאשמעינן דבכה״ג רק הוא פטור אבל לסטין חייבין. וי״א דגם לסטין פטורים דמדלא הוציאוה הו״ל רק גרמא [שם]. והיינו דקמ״ל לסטין, דגם הם פטורין:
ח) הוציאוה לסטים
אפילו לא הוציאוה ממש רק הכישוה במקל או משכוה, כדי לקנותה, אף דב׳ אלו אין קונין שלא בפני בעלים רק כשצוו כן (כח״מ קצ״ז ג׳), אפ״ה גזלן מיד קני לה בזה, וחייב בנזקיה:
עפ״י כתב יד קופמן
הכונס צאן לדיר – ביום הצאן מפוזר בשטח המרעה, והרועה משגיח על בני הצאן. מבחינת נזיקין הרי ששנינו לעיל (בראשית פרק ב) שהרגל והשן מועדים לשבר ולאכול בדרך הילוכם, כלומר בעל הבית או הרועה שקיבלם לשמירה (להלן מ״ב) חייב בתשלום נזק מלא. בלילה הרועה מכנס את הצאן לדיר, ובעלי החיים אמורים לרבוץ בשקט ולא לצאת ממקומם. בתנאים אלו אפשר שהרועה יהיה פטור אם התחולל תרחיש בלתי צפוי ובני הצאן יצאו מהמכלאה. הדיר הוא מונח כללי; לעיתים זו גדר ארעית, ולעיתים מבנה ממשי אבל בלתי מקורה (איור 29). ונעל בפניה כראוי ויצתה והזיקה פטור – זה הכלל הבסיסי החוזר בכל ענייני נזיקין: הבעל (או השומר – לעיל פ״ד מ״ט) חייב בשמירה רגילה. הוא איננו חייב להתכונן לפורענות בלתי צפויה. הדיר צריך לעמוד במזג אוויר רגיל. לעיתים בני הצאן משתוללים מתוך פחד וחרדה ועשויים להפיל גדר בלתי מחוזקת, או שרוח חזקה במיוחד תגרום לקריסת הגדר או לפתיחת הדלת. לכל אלה אין השומר צריך לדאוג, ואם הבעל (השומר) עשה את תפקידו הוא פטור מנזקים שגרם הצאן.
כפי שהדגשנו בפרק הקודם, התפיסה הבאה לביטוי במשנה שלנו היא שהבעל חייב אם פשע, ואם מילא את תפקידו הוא פטור. לא הבעלות על המזיק קובעת, אלא פשיעת הבעלים. יתר על כן, המשנה הבאה מניחה שמדובר לא בבעלים אלא ברועה שכיר. כפי שנראה להלן, זה היה המבנה הכלכלי הרגיל של משק צאן. ביום שהו בני הצאן של כמה מאנשי העיירה תחת השגחתו של הרועה, ובערב פוזרו לבתים והבעלים חלבו את בני הצאן ושמרו עליהם בלילה בגדֵרה (״דיר״) ששכנה ליד הבית. היו כמובן טיפוסי מרעה אחרים, אבל בכך עוסקת משנתנו, וזה היה הטיפוס הרגיל בגליל. מבחינה הלכתית אין לכך משמעות רבה במשנה זו, שכן כבר שנינו שהשומר נכנס תחת הבעלים (לעיל פ״ד מ״ט).
נשוב למשנה. לכאורה ההלכה במשנה קשה. הרי מבחן התוצאה מוכיח שהשמירה הייתה רשלנית, והגדר בלתי מספיקה בעליל. למה בעל הבית פטור, ואילו בנזקי אדם בעל הבית חייב גם אם הוא אנוס? שאלה זו ניתן כמובן לשאול גם על בור. אולי יש להסביר את המשנה הזאת כמעין הסכמה הדדית של בני המקום שכל אחד ישמור על חפציו ״כראוי״, ואין חובה לעשות מעבר לכך. גם בחוקי החקלאות הביזאנטיים בעל הבית פטור על נזקים שנגרמו על ידי בהמתו1. אם אכן בהסכמה הדדית עסקינן ברור שהנימוק המכריע והגדר הקובעת את תחולת ההלכה היא המצב החברתי, ואין לצפות למבנה משפטי לכיד, אלא רק בשלב השני מבחינה כרונולוגית. עסקנו בכך במבוא למסכת.
הבבלי (נה ע״ב) קובע שמשנתנו כרבי יהודה, אבל לפי רבי מני הבבלי גם מוסיף שמשנתנו כרבי יהודה בלבד ורבי מאיר חולק עליה. בהתבסס על פרשנות הבבלי למשנה בפ״ד מ״ט, וכפי שהצגנו בטבלה בראש פרק א, לדעת רבי מאיר הבעל חייב תמיד בתשלום נזק שלם (פ״ד מ״ט), גם אם שמר ״כראוי״. בפירוש המשנה שם הצענו שלכאורה לדעת רבי מאיר התשלום מושת על הבעל כיוון שרכושו הזיק, ללא קשר לאשמתו-פשיעתו, אבל רבי מאיר איננו חולק על טיב השמירה ועל משמעות המונח ״כראוי״. את פירושם המדויק של דברי רבי מאיר בדקנו בפירוש לפרק ד, אבל ברור שהבבלי פירש את דבריו כפי שהצגנו, כלומר ששור תם חייב גם אם נשמר כראוי, וקל וחומר שור מועד.
אנו הצענו שרבי מאיר חולק על דין חצי נזק, וסבור שהוא חל רק על קרן ולא על נזקי שן ורגל, ומשנתנו עוסקת בנזקי שן ורגל.
בירושלמי, בדומה לבבלי, מובאת מחלוקת האם משנתנו כדעת הכול או שנויה במחלוקת: ״הכונס צאן לדיר כול׳ רבי [הי]⁠לא2 בשם רבי ינאי במחלוקת.⁠3 רבי לעזר אמר דברי הכל הוא. אמר רבי לא מסתברא הדא דרבי לעזר. שהרי אין כתיב שמירה בגופו אלא בקרן4 מאי כדון ריש לקיש אמר במחלוקת רבי לעזר אמר דברי הכל היא ואית דאמרין דרבי ליעזר בן יעקב היא דאמר בין כך ובין כך פטור״ (ה ע״ב). אם כן רבי הילא תולה את משנתנו במחלוקת רבי מאיר ורבי יהודה כמו הבבלי, ואילו רבי אלעזר סבור שלדעת הכול רק בנזקי קרן היעדר שמירה מוביל לתשלום (ושמירה טובה פוטרת את הבעלים), ובשמירה לא טובה בעל השור חייב (בתם חצי נזק ובמועד נזק שלם). אבל בנזקי גופו חייב תמיד, ואין מושג של שמירה ראויה (חוץ משחיטה). רבי אליעזר בן יעקב הוא רבי אליעזר בפ״ד מ״ט האומר ״אין שמירה אלא בסכין״ (ובשור מועד), אבל שור תם אם נשמר כראוי פטור.
נזקי שור
שמר שלא כראוי
מעניין שהברייתא בירושלמי איננה משתמשת במינוח ״שן ורגל״ אלא ב״גופו״. זו חלוקה אחרת מזו של פ״א מ״ד – פ״ב מ״ג. שם גם רביצה ודחיפה נחשבו כ״קרן״ (תולדות קרן), ואילו כאן הן גופו.
כל הברייתא מציעה לפני הלומדים מסורת חריגה ומחודשת: גם בכך שההגדרה של שן ורגל חסרה, גם בפרטי המונח ״קרן״, וגם לפנינו מגמה נרחבת של צמצום חצי נזק, ומה שחשוב שרבי לעזר סבור שזו דעת הכול.
כך או כך, כבבלי או כירושלמי, משנתנו חלוקה על המשנה בפרק ד, לפחות בהצגת פני הדברים, וגם בשאלה על מה חל דין חצי נזק – על כל הנזקים או רק על נזקי קרן. כך גם יש מחלוקת על מה חל הקשר בין שמירה ראויה לפטור – על הכול או רק על נזקי קרן. בנוסף ראינו לעיל שהכלל חל גם על נזקי בור (שנחפר ברשות ללא פשיעה).
לגופה של השאלה אם באמת ההלכה תלויה בהסכמה חברתית? הרי שדין שור לחוד ודין צאן לחוד, ואולי אין זה נכון לחפש לכידות משפטית. רבי מאיר ורבי יהודה חלקו על המקרה שם ועל המקרה שלנו לא דיברו ולא נקטו עמדה, הוא שונה מבחינה מעשית למרות הדמיון המשפטי. זו דוגמה טובה להבדל בין ניתוח משפטי לבין ניתוח היסטורי חברתי. אנו מציעים שבשלב התנאי הקדום ההלכה נקבעה בעקבות ההסכמות החברתיות, ורק בשלב התנאי השני (שאיננו יודעים לתארכו) החלה השתלטות החשיבה הקטגוריאלית המשפטית. מצב זה כונה תהליך ה״יורודיפיקציה״ של ההלכה או ה״קונצפטואליזציה״ של ההלכה. הירושלמי, בהבחינו בין נזקי קרן לנזקי רגל, מסגיר את המצב ההלכתי הקדום, שכל מקרה נדון לגופו לפי המצב החברתי. כלומר דין שור שונה מדין צאן. אבל הניסוח של הירושלמי הוא כבר משפטי (קרן לעומת ״גופו״).
אנו מעדיפים את ההסבר החברתי משום שהוא מאפשר לתאר עולם תפיסתי לכיד של דיני נזיקין, וכך משנה ט בפרק ד איננה שונה, בהבנת ההלכה, ממשנתנו.
בפרק הקודם (פ״ה מ״ו) ראינו פרשנויות קדומות למונח ״שמירה כראוי״ לגבי בור, ואכן בבור ניכרת החמרה, והשמירה הנדרשת רבה יותר מאשר המינימום הנדרש במשנתנו: ״חפר כראוי וכסה כראוי עשה לו חוליא גבוהה עשרה טפחים מסר לחולה ולזקן שיש בהן דעת פטור״ (תוספתא בבא קמא פ״ו ה״ו). חוליה בגובה עשרה טפחים נחשבת שמירה ראויה, לא פחות מכך. למרות שבמציאות מצאנו ברחבי הארץ חוליות קטנות בהרבה5.
לעומת זאת לגבי שמירת צאן, למשל, נקבע שכבר קשירה בחבל היא שמירה ראויה לשור מועד (פ״ד מ״ט), וגדר מספיקה היא זו העומדת ב״רוח״ (תוספתא להלן) או ב״רוח מצויה״ (בבלי כז ע״א; כט ע״א ועוד6). אבל גם ראינו את הדרישה להוסיף בשמירה, ושבעצם אין רמת שמירה ״ראויה״, ורק שחיטה היא בבחינת שמירה מספקת. במשנת בבא מציעא פ״ג מ״י נדרש שומר חינם לשמור כראוי, ומוסבר שם ששמירה כראוי היא הנחת החפץ בצורה רגילה כ״דרך השומרים״7. היה מקום לצפות לכך ששומר צריך לשמור ברמה נמוכה יותר מאשר הבעל השומר שצאנו לא יזיק, אבל דרישה כזאת איננה מופיעה. הבבלי מגדיר זאת: ״דאמר רבי אלעזר, ואמרי לה במתניתא תנא: ארבעה דברים התורה מיעטה בשמירתן, ואלו הן: בור ואש, שן ורגל״ (נה ע״ב).
ההלכה חוזרת בתוספתא, וזו מוסיפה פרט אחד: ״נעל כראוי, וקשר כראוי, עשה לה מחיצה גבוהה עשרה טפחים, מסרה לחולה ולזקן שיש בהן דעת, פטור. נעל שלא כראוי, עשה לה מחיצה פחותה מעשרה טפחים, מסרה לחרש שוטה וקטן שאין בהן דעת, חייב. אי זהו שלא כראוי, כל שאין יכול לעמוד ברוח״ (פ״ו הי״ט). אם כן כראוי הוא מה שעומד נגד רוח מצויה, והבעלים אינם צריכים לקחת בחשבון סערה פתאומית, מעין אלו המתרחשות תדיר8. כמו כן אנו שומעים שגם כאן המידה הסכמטית של עשרה טפחים היא הגובה המינימלי של שמירה ראויה. עשרה טפחים הם כמטר. זו אכן גדר בגובה מספיק לכבשים ועזים ואף לפרות, אך כמובן המידה הזאת חוזרת בכל מיני נושאים והיא עצמה סכמטית.
גם במקרה זה של הגדרת שמירה כראוי ניכר הפן המשפטי המאוחר. שמירה כראוי היא מונח משתנה, ויש להתאימו לכל מקרה ומקרה. אותו חבל ששומר על תרנגול איננו מספיק לשמירת כלב נשכני גדול. עצם המידה של עשרה טפחים (גובה עשרה טפחים לחוליית בור) היא מופרזת, אבל היא סכמטית ומשמשת בהלכה למקרים רבים. זו כבר פרשנות משפטית למושג העמום ״שמירה כראוי״.
לא נעל בפניה כראוי ויצתה והיזיקה חייב – בין תם בין מועד, שכן מדובר בנזק שנגרם על ידי הצאן דרך הילוכו או דרך אכילתו. כאמור לעיל (פ״ד מ״ט) רבי מאיר מחייב תם בחצי נזק ורבי יהודה אומר שתם חייב נזק מלא ומועד פטור. המינוח הקצר ״חייב״ קרוב יותר לדברי רבי מאיר, אבל הוא סביר יותר אם המשנה מהלכת בדעה שכל דין חצי נזק הוא רק בנזקי קרן. ניפרצה בלילה או שפרצוה ליסטים ויצתה והיזיקה פטור – הבעל, שכן הוא שמר כראוי. הוציאוהו ליסטים הליסטים חייבין – אם הליסטים הוציאו את הצאן הם חייבים בנזקיו במקום הבעלים, וכאילו היו שומרים. שני המשפטים האחרונים משאירים באמצע את מקרה הביניים: הליסטים פרצו והשאירו פרצה, ובני הצאן יצאו מעצמם. לפי המשפט הקודם הליסטים אינם חייבים, הם חייבים רק אם הוציאו את בני הצאן, ולפי המשפט שלפניו גם הבעל פטור שכן שמר כראוי. האם ייתכן שבמקרה זה הליסטים אינם חייבים? הרי הם גרמו לנזק במחדל! אם אכן כך הוא הרי שבולט כאן היסוד המשפטי-טכני. הגנבים אינם חייבים שכן אין זה רכושם, והם אינם חייבים בשמירתו. הם חייבים רק על מעשה ברור שעשו, ולא על מחדל שגרמו לו. הבחנה כזאת היא בלתי ״מוסרית״ ובלתי מעשית, אבל מובנת מבחינה משפטית. הבחנה כזאת מביאה ומדגימה את חולשתו של המבנה המשפטי הנצמד להגדרות טכניות משפטיות.
הממד המוסרי בא לידי ביטוי בברייתא שבבבלי (נה ע״ב, ובירושלמי ה ע״ב): ״תניא, אמר רבי יהושע: ארבעה דברים, העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואלו הן: הפורץ גדר בפני בהמת חבירו, והכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה, והשוכר עדי שקר להעיד, והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו״. מערכת המשפט חסרת אונים, והסנקציה היא אלוקית בלבד.
הלילה נזכר לא כגורם הלכתי אלא כתיאור המעשה. ביום הצאן איננו בדיר, ואם הוא בדיר הרועה מצוי בסביבה, לכן הוא אחראי על הכול, אבל בלילה ייתכן שהגדר נפרצה מעצמה. הליסטים פועלים ביום ובלילה, אין כאן אפוא מקום לדקדק: ״נפרצה על ידי גנבים בלילה, או ליסטים ביום״, או נוסח דומה אחר9.
ביטחון הפנים ותופעת הליסטים
הליסטיס (ליסטים) היא מילה יוונית (ληστἡς). ליסטס משמעו שודד. המינוח מתייחס לשודדים (גזלנים) וגנבים כאחד, ולכל הפורעים בכל מסגרת שהיא. אזכורה כאן מחייב בירור של המינוח והבנת צורכי הביטחון הפנימי של בני הקהילה היהודית.
דומה שיש להבחין בין שלושה סוגי ליסטאות, שאת כולם חז״ל מכנים באותו מינוח: א. הליסטים הפוליטי, ב. הליסטים בעיירות הספר (שוסי המדבר), ג. הליסטים היחיד (או כנופיה) בעת שלום במרחב הכפרי (סתם גזלן). בבעיות הביטחון עסקנו בנספח למסכת תענית. מן הראוי להעיר שחכמים מתייחסים אל הליסטים בסובלנות מה, ומשנתנו היא דוגמה לכך. הם אומנם גנבים, אך מחויבותם מוגבלת. אנו משערים שהדבר מבטא את ההכרה בכך שהליסטים המזוין איננו רק גנב פלילי, הוא גם סוג של מורד בשלטון, ומורד בשלטון נהנה מאהדה טבעית של האוכלוסייה המקומית. מן הראוי לבחון רעיון זה באופן שיטתי, ולא כאן המסגרת לכך.
1. אשבורנר, חוק האיכרים.
2. בסוגריים גרסת כתב יד רוזנטל.
3. בכתב יד רוזנטל ״כמחלוקת״.
4. רק בשור מועד שנגח תלתה התורה את חיובו בהיעדר שמירה, ו״ְאִם שׁוֹר נַגָּח הוּא מִתְּמֹל שִׁלְשֹׁם וְהוּעַד בִּבְעָלָיו, וְלֹא יִשְׁמְרֶנּוּ וְהֵמִית אִישׁ אוֹ אִשָּׁה הַשּׁוֹר יִסָּקֵל וְגַם בְּעָלָיו יוּמָת״.
5. את המונח ״כראוי״ אנו מפרשים לפי הממצא המקובל ברחבי הארץ.
6. מונח זה מופיע רק בבבלי, וראו להלן פ״ו מ״ד, שם מצוי אותו עיקרון כבר בספרות התנאים, אם כי בניסוח אחר.
7. משנה, בבא מציעא פ״ג מ״י; תוספתא שם פ״ח הי״ג, ומשם לתלמודים.
8. להגדרת ״שמירה ראויה״ ראו גם תוספתא בבא מציעא פ״ח ה״ג.
9. אלבק, השלמות, עמ׳ 413.
משנה כתב יד קאופמןקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלהכל
 
(ב) הִנִּיחָהּ בַּחַמָּה, אוֹ שֶׁמְּסָרָהּ לְחֵרֵשׁ, שׁוֹטֶה וְקָטָן, וְיָצְאָה וְהִזִּיקָה, חַיָּב. מְסָרָהּ לְרוֹעֶה, נִכְנָס רוֹעֶה תַּחְתָּיו. נָפְלָה לְגִנָּה וְנֶהֱנֵית, מְשַׁלֶּמֶת מַה שֶּׁנֶּהֶנֵית. יָרְדָה כְדַרְכָּהּ וְהִזִּיקָה, מְשַׁלֶּמֶת מַה שֶּׁהִזִּיקָה. כֵּיצַד מְשַׁלֶּמֶת מַה שֶּׁהִזִּיקָה, שָׁמִין בֵּית סְאָה בְּאוֹתָה שָׂדֶה, כַּמָּה הָיְתָה יָפָה וְכַמָּה הִיא יָפָה. רַבִּי שִׁמְעוֹן אוֹמֵר, אָכְלָה פֵּרוֹת גְּמוּרִים מְשַׁלֶּמֶת פֵּרוֹת גְּמוּרִים. אִם סְאָה סְאָה, אִם סָאתַיִם סָאתָיִם.
If the owner left the animal in the sun, causing it to suffer, or if he conveyed it to a deaf-mute, an imbecile, or a minor, who are not able to safeguard it, and the animal went out and caused damage, the owner is liable because he was negligent.
If the owner conveyed the animal to a shepherd to care for it, the shepherd enters in his place and is responsible for the damage.
If the animal fell into a garden and derives benefit from produce there, its owner pays for the benefit that it derives and not for other damage caused. If the animal descended into the garden in its usual manner and caused damage there, its owner pays for what it damaged. How does the court appraise the value of the damage when the owner pays for what it damaged? The court appraises a large piece of land with an area required for sowing one se’a of seed [beit se’a] in that field, including the garden bed in which the damage took place. This appraisal includes how much it was worth before the animal damaged it and how much is it worth now, and the owner must pay the difference. The court appraises not only the garden bed that was eaten or trampled, rather the depreciation in value of the bed as part of the surrounding area. This results in a smaller payment, as the damage appears less significant in the context of a larger area.
Rabbi Shimon says: This principle of appraisal applies only in a case where the animal ate unripe produce; but if it ate ripe produce, the owner pays the value of the ripe produce. Therefore, if it ate one se’a of produce, he pays for one se’a, and if it ate two se’a, he pays for two se’a.
משנה כתב יד קאופמןמקבילות בתוספתאקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלעודהכל
[ב] הִנִּיחָהּ בַּחַמָּה, אוֹ שֶׁמְּסָרָהּ לְחֵרֵשׁ, שׁוֹטֶה וְקָטָן, וְיָצְתָה וְהִזִּיקָה, חַיָּב.
מְסָרָהּ לָרוֹעֶה, נִכְנָס הָרוֹעֶה תַחְתָּיו.
נָפְלָה לַגַּנָּה וְהִזִּיקָה, מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁנֶּהְנֵית.
יָרְדָה כְדַרְכָּהּ וְהִזִּיקָה, מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה.
כֵּיצַד מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה? שָׁמִין בֵּית סְאָה בְּאוֹתָהּ הַשָּׂדֶה, כַּמָּה הָיְתָה יָפָה וְכַמָּה הִיא יָפָה.
רְבִּי שִׁמְעוֹן אוֹמֵר: אִם אָכְלָה פֵרוֹת גְּמוּרִים, מְשַׁלֵּם פֵּרוֹת גְּמוּרִים; אִם סְאָה, סְאָה, וְאִם סָאתַיִם, סָאתַיִם.
נעל כראוי קשר כראוי עשה לה מחיצה גבוהה עשרה טפחים מסרה לחולה ולזקן שיש בהן דעת פטור נעל שלא כראוי עשה לה מחיצה פחותה מעשרה טפחים מסרה לחרש שוטה וקטן שאין בהן דעת איזה הוא שלא כראוי כל שאין יכול לעמוד ברוח מצויה רועה שמסר צאנו לרועה אחר ראשון חייב ושני פטור המוסר צאנו לרועה אפי׳ חגר אפי׳ חולה אפילו לפניו כשלש מאות צאן פטור מסרו לחרש שוטה וקטן חייב לעבד ולאשה פטור ומשלמין לאחר זמן כיצד עושין להם ב״ד כותבין עליהן שטרי חוב נתגרשה אשה ונשתחרר העבד חייבין לשלם.
החותך יבלת של חבירו ועומד לחתכה לא יאמר לו תן לי מה שחבלת בי אלא נותן כל בשתו הקוצץ נטיעותיו של חבירו ועתיד לקצוץ לא יאמר לו תן לי מה שחבלת בי אלא נותן לו כל נזקו.
הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן ויצאה והזיקה חייב. מסרה לרועה, נכנס הרועה תחתיו. נפלה לגנה ונהנת משלם מה שנהנת, ירדה כדרכה והזיקה משלם מה שהזיקה. כיצד משלם מה שהזיקה, שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה. ר׳ שמעון אומר אם אכלה פירות גמורין משלם פירות גמורים, אם סאה סאה ואם סאתים סאתים.
דרך הרועים שיהיו תחת ידיהם עוזרים, ימסרו להם עדרים מן הצאן לשומרם. ואמר שאם מסר הרועה הגדול לאשר תחת ידו, נכנס תחתיו, ואם הזיקה אמנם יהיה חייב בנזקה הרועה השני, לא הראשון, ולא נאמר בכגון זה שומר שמסר לשומר חייב, לפי שדרך הרועים לעשות כן. ותיאור הנפילה הוא שתיתקל באבן או בעץ ותיפול, אבל אם דחפו הצאן זו את זו ונפלה והזיקה, משלם מה שהזיקה, לפי שהוא גרם את ההיזק בהוציאו את כולן בפעם אחת, ומדרכן שידחפו זו את זו, אלא היה צריך להעבירן אחת אחת. וכבר ביארנו בפרק השני כיצד הדין באומרו משלם מה שנהנת. ותואר השומא במה שהפסידה כמו שאתאר, וזה, שידוע שיעור הקרקע אשר הפסידה צמחיה, ואם למשל אכלה מן הזרע שיעור אמה מן הקרקע, הרי נאמר, כמה שוות ששים אמה מקרקע זו מזה הזרע, ונדע סך זה, ואחר כך נאמר, וכמה שוה זאת חלקת השדה אשר בה ששים אמה מזה הזרע, כאשר זאת האמה אשר כבר אכלה צמחיה מכלל הששים אמה, ונדע מה בין שני הסכומים, וישלם המזיק. וכך איזה שיעור שאכלה ישוער בששים כמותו. וזה הוא ענין אומרו באותה שדה, רוצה לומר שאם אכלה סאה משערים ששים סאה מאותה השדה. והרמז לזה ממאמר ה׳ ״ובער בשדה אחר״, ובאה הקבלה, מלמד ששמין על גבי שדה אחרת. וזה הדין כדי לאזן בין הניזק והמזיק, והוא, שאילו היינו אומרים, כמה שוה זו האמה אשר נאכל זרעה, היה חייב לו סכום גדול, וגם אילו היינו אומרים, כמה שוה השדה הזו והיא זרועה כך וכך סאה, ואחר כך היינו אומרים כמה היא שוה וכבר נאכלה ממנה אמה אחת דרך משל, היה מה שבין שני הסכומים מעט מאד, לפי שאין ערך אצל הקונה לאמה אחת בתוך אלף. ושיערנו בששים, כמו שרוב השיעורין אצלנו בששים, כמו שנבאר במסכת חולין. ור׳ שמעון אמר שזה אמנם הוא במה שצריך את הקרקע להשלמת צמיחתו, והוא אשר ישוער בכלל הקרקע כאשר ביארנו, אבל פירות גמורים הרי הם כתלושים, ואין משערים אלא שוי מה שאכלה בלבד. והלכה כר׳ שמעון.
הניחה בהמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן כו׳ – דרך הרועים שיש להם משמשים תחת ידם ימסרו להם עדרי הצאן לשמרם. ואמר ג״כ כי הרועה הגדול כאשר מסר לרועים האחרים אשר תחת ידו הוא נכנס תחתיו וכשהזיקה יתחייב בנזקה הרועה השני אשר תחת הרועה הגדול ולא רועה הראשון שהוא רועה הגדול ולא נאמר בכגון זה שומר שמסר לשומר חייב לפי שמנהג הרועים כך. וענין הנפילה היא כגון שכשלה באבן או עץ ונפלה אבל כשדחה קצת הצאן לקצתה ונפלה והזיקה משלם מה שהזיקה שהוא היה (בעת) [סבת] ההיזק כשהעבירם כולם בפעם אחת ומנהגם לדחות קצתם לקצתם והיה ראוי לו להעבירם אחת אחת. כבר בארנו בפ׳ ב׳ היאך הוא הדין במה שאמר משלם מה שנהנית וענין השומא במה שהזיקה על זה הדרך. והוא שנדע השיעור מן השדה נאמר כמה שוה (זרע ששים אמה מזה השדה מאותן ירקות או מאותן פירות. וכשנדע הדמים ההם אחר כן נאמר כמה שוה) זרע ששים אמה מזה השדה ממין הזרע הזה ונדע אותן דמים. אחר כן נאמר כמה שוה) זה החלק מן השדה שיש בו ס׳ אמה מן הזרע וזאת האמה שאכלה צמחים מכלל הששים אמה וידענו מה שבין השתי שומות וישלם המזיק. וכמו כן איזה שעור שתאכל יושם בששים כמוהו וזהו ענין מה שאמר באותה שדה כלומר אם אכלה סאה יושם בששים סאין מאותה השדה ורמז על זה מה שאמר הש״י ובער בשדה אחר ולמדנו על פי הקבלה מלמד ששמין ע״ג שדה אחר וזה הדין הוא כדי להמציע בין הניזק והמזיק כי אילו היינו אומרים כמה שוה זו האמה שאכלה צמחים היה מחויב דמים הרבה ואילו אמרנו ג״כ כמה שוה זה השדה והוא זרע כך וכך סאה ונאמר אחר כן כמה ישוה כשנאכל ממנו אמה אחת נמצא שיהיה בין שתי השומות דבר מועט מאד לפי שאין שיעור אצל הלוקח לאמה אחת באלף כשיעורה בששים ואמנם שערו זה בששים כמו שרוב השעורים אצלנו בששים כמו שנבאר במס׳ חולין. ור״ש אומר כי דין הוא זה(לפי) [לפרי] שצריך אל השדה גמר בשולו וזהו ששמין על גב השדה כמו שבארנו אבל פירות גמורים דינם כאילו הם תלושים ולא ישומו אותם אלא שיעור מה שאכלה בלבד והלכה כרבי שמעון:
הִנִּיחָהּ בַּחַמָּה. מְצַעֲרָה לַהּ שִׁמְשָׁא וְלֹא סַגִּי לַהּ בִּנְעִילָה כָּרָאוּי שֶׁהִיא בְּדֶלֶת שֶׁיְּכוֹלָה לַעֲמֹד בְּרוּחַ מְצוּיָה בִּלְבַד:
נִכְנָס הָרוֹעֶה תַּחְתָּיו. וְלֹא אָמְרִינַן בִּכְהַאי גַּוְנָא שׁוֹמֵר שֶׁמָּסַר לְשׁוֹמֵר חַיָּב, שֶׁדֶּרֶךְ הָרוֹעֶה הַגָּדוֹל לִמְסֹר לָרוֹעֶה הַקָּטָן שֶׁתַּחְתָּיו, וּלְפִיכָךְ הָרוֹעֶה שֶׁתַּחְתָּיו חַיָּב:
נָפְלָה לְגִנָּה. וּכְגוֹן שֶׁהֻחְלְקָה וְנָפְלָה בְּאֹנֶס. אֲבָל דָּחוּ אוֹתָהּ חַבְרוֹתֶיהָ וְהִפִּילוּהָ, מְשַׁלֵּם מַה שֶּׁהִזִּיקָה, דְּאִיהוּ פָּשַׁע בָּהּ, דַּהֲוֵי לֵיהּ לַעֲבְרִינְהוּ חֲדָא חֲדָא:
מַה שֶּׁנֶּהֱנֵית. לְפִי הֲנָאָתָהּ וְלֹא לְפִי הֶזֵּקָהּ:
שָׁמִין בֵּית סְאָה בְּאוֹתָהּ שָׂדֶה. אֵין שָׁמִין אֶת הָעֲרוּגָה לְבַדָּהּ, מִפְּנֵי שֶׁמַּפְסִיד מַזִּיק, שֶׁשָּׁמִין אוֹתָהּ בְּכָל שָׁוְיָהּ, וְרַחְמָנָא אָמַר וּבִעֵר בִּשְׂדֵה אַחֵר, וְדָרְשִׁינַן מְלַמֵּד שֶׁשָּׁמִין אוֹתָהּ עַל גַּב שָׂדֶה אַחֶרֶת. אֶלָּא שֶׁשָּׁמִין בֵּית סְאָה בְּאוֹתָהּ שָׂדֶה כַּמָּה הָיְתָה שָׁוָה קֹדֶם שֶׁנֶּאֶכְלָה מִמֶּנָּה הָעֲרוּגָה הַזֹּאת, וְכַמָּה הִיא שָׁוָה עַכְשָׁיו, וְהַשְׁתָּא לֹא מְשַׁלֵּם כֻּלְּהוּ דָּמֶיהָ, דְּמִי שֶׁלּוֹקֵחַ בֵּית סְאָה כְּשֶׁהִיא בִּתְבוּאָתָהּ אֵינוֹ מְזַלְזֵל בָּהּ בִּשְׁבִיל הֶפְסֵד עֲרוּגָה אַחַת כִּי אִם דָּבָר מֻעָט:
רַבִּי שִׁמְעוֹן אוֹמֵר אָכְלָה פֵּרוֹת גְּמוּרִים. שֶׁכְּבָר בָּשְׁלוּ כָּל צָרְכָּן, מְשַׁלֶּמֶת כָּל הַהֶזֵּק. וְהֵיכָא שָׁיְמִינַן אַגַּב שָׂדֶה, הֵיכָא דַּעֲדַיִן לֹא נִגְמְרוּ. וַהֲלָכָה כְּרַבִּי שִׁמְעוֹן:
הניחה בחמה – the sun hurts her and it is not sufficient for her closing properly for it is in a door where she is able to stand only in an ordinary wind.
נפלה לגינה – as in the case when she slipped and fell in by accident. But if her “friends” pushed her and caused her to abort [her fetus] he (i.e., the owner) pays what she damaged for she was negligent in it and he should have passed through one at a time.
מה שנהנית – according to her pleasure and not according to her damage.
שמין בית סאה באותה שדה – we do not estimate the garden bed alone because the damage causes loss when we estimate it according to its value, and the All-Merciful stated (Exodus 22:4): “[When a man lets his livestock loose] to graze in another’s land,” and we expound that it teaches that we estimate it on top of another field, but we estimate a Bet-Seah (2500 square cubits or 50 cubits square) in that field how much it was worth before the garden bed was eaten from how much it is worth now. But now, he does not pay all of its monetary value, for whomever purchases a Bet Seah when it is with its grain does not despise it for the loss of one garden bed for it is a small amount.
ר' שמעון אומר אכלה פירות גמורים – for already they ripened fully – she (i.e., the owner of the animal) pays all the damages. But where we estimate on account of a field where it had not yet fully where it had not fully ripened. And the Halakha is according to Rabbi Shimon.
הניחה בחמה. וכו׳ גמ׳ אמר רבה ואפי׳ כותל בריאה וחתרתה ואפי׳ למ״ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור הכא חייב דכולה פשיעה היא דכיון דהניחה בחמה כל תחבולות שתוכל לעשות עושה אגב צערה:
או שמסרה לחש״ו חייב מה שא״כ באש וכדתנן לקמן בפירקי׳ השולח את הבערה ביד חש״ו פטור וטעמא משום דהכא הבהמה הולכת לדעתה ולא ע״י חרש הזיקה אבל האש אחיזתו של חרש גרמה הנזק ועיין בפ״ק דב״ק דף ט׳. [הגה לשון ספר הלבוש בח״מ סי׳ שצ״ו ס״ו וכן אם מסר שורו לחש״ו אע״פ שקשר השור בקשר חזק והותר הקשר ויצא והזיק חייבין הבעלים לשלם דאע״פ שהוא קשור דרכן של אלו לשחוק בקשר ולהתירו וה״ל פשיעה במה שמסרו לאלו לפיכך אפי׳ שמרהו שמירה מעולה ולא התירו הם את הקשר אלא שהותר מאליו וחתרה ויצאה והזיקה הבעלים חייבי׳ לשלם דה״ל תחלתו בפשיעה גבי התרת הקשר וסופו באונס כיון שחתרה והא אמרי׳ תחלתו בפשיעה וסופו באונס מחמת הפשיעה חייב ע״כ]:
מסרה לרועה. גמ׳ מאי מסרה לרועה מסר רועה לברזילי׳ פי׳ רש״י ז״ל לתלמידו:
נכנס הרועה תחתיו. ולא אמרי׳ בכה״ג הא קיי״ל שומר שמסר לשומר חייב הראשון אפי׳ באונסין משום דא״ל מפקיד את מהימנית לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה דשאני הכא שדרך הרועה וכו׳ כדפי׳ רעז״ל הלכך לא הוי כשומר שמסר לשומר לפי שידעו הבעלים שדרך הרועה בכך ואדעתא דהכי מסרו לו כההיא דאמרו כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד אבל לרועה אחר חייב. וליכא לפרושי מתני׳ כפשטה דנכנס הרועה תחתיו דבעל הבהמה דהא תנינא לה חדא זימנא לעיל ספ״ד וה׳ מסרו לש״ח ולשואל וכו׳ נכנסו תחת הבעלים אלא ודאי דתחתיו דקתני מתני׳ היינו תחתיו דשומר:
נפלה לגנה ונהנית. כגון שנתחבטה על התבואה ושקעתם בקרקע והפסידתם והיא נהנית שלא ניזוקה ללקות בקרקע וכל שכן אם אכלה והוא שאינה יכולה לירד כדרכה ואם יכולה לירד כדרכה אפי׳ נפלה משלמת מה שהזיקה דתחלתה בפשיעה וסופה באונס הוא ומשום אורחא דמילתא נקיט ירדה וה״ה נפלה כיון שיכולה לירד: נפלה לגנה והזיקה. משלם מה שנהנית ירדה כדרכה והזיקה משלם מה שהזיקה כך מצאתי הר״ר יהוסף ז״ל:
משלמת מה שנהנית. מפרש ר׳ יוחנן דאפי׳ אכלה מן הערוגות אחרות שלא נפלה עליהם אלא הלכה מערוגה לערוגה ואכלה אפי׳ הכי אינה משלמת אלא מה שנהנית ואפי׳ כל היום כולו עד שתצא בידיעת הבעלים ותחזור לשם ואע״פ שחזרתה לשם שלא מדעת בעלים היה אפ״ה אז משלמת מה שהזיקה מ״ט כיון דאליפא להתם כל אימת דמשתמטא להתם רהטא ולא סגי ליה השתא בשמירה פחותה דהיינו נעל בפניה כראוי וכיון דלא עבד שמירה מעולה משלם מה שהזיקה:
משלמת. וכו׳ ס״א גרסי׳ בכולהו באבי משלם:
שמין בית סאה. וכו׳ וכתבו תוס׳ ז״ל פי׳ בקונט׳ בריש פירקי׳ שאם אכלה ערוגה אחת שמין אותה אגב בית סאה כמה היתה יפה קודם שאכלה ממנה וכמה היא יפה עכשיו וקשה לר״י דאי אבית סאה קאי הול״ל כמה היה יפה וכמה הוא יפה עכשיו בלשון זכר ועוד דקבעי בגמ׳ היכא שיימינן והלא פירשה יפה משנתנו ששמין ערוגה בבית סאה ועוד וכו׳ ונראה לר״י לפרש דשמין בית סאה דקתני היינו סאה הנאכלת שמין באותו שדה כדקתני בסיפא דמילתא דר״ש אם סאה סאה ואם סאתים סאתים ולפי שלא פירשה משנתנו בכמה שמין אותה אלא שבאותה שדה שמין אותה מפרש בגמ׳ היכי שיימינן ומפרש ר׳ יוסי בר חנינא סאה בששים סאין בין אכלה פחות בין אכלה יותר לעולם שמין סאה בששים ומשלם לפי החשבון. חזקיה אמר קלח בס׳ קלחים כלומ׳ לעולם מה שאכלה בששים שיעורים כמותם ר׳ ינאי אמר תרקב בס׳ תרקבים ובין אכלה פחות או יותר משלם לפי חשבון. ונראה לר״י דכי משערינן למר בתרקב ולמר בסאה לאו בבית סאה זרע קאמר כו׳ עכ״ל ז״ל. ופסק הרא״ש ז״ל הלכתא כחזקיה דסוגיא דשמעתא אזלא כותיה ע״כ וכתב נ״י ז״ל וכיון דאסיקנא קלח בס׳ קלחים צריך לומר דמתני׳ דנקטה סאה לאו דוקא אלא לסימנא נקטיה וה״ה לפחות או יותר ע״כ. [הג״ה בספר הלבוש בח״מ סי׳ שצ״ד ס״ד כתב וז״ל בהמה שאכלה או הזיקה פירות מחוברין לקרקע שעדיין לא נגמרה [מלאכתן] שצריכין עדיין לקרקע כיצד משערין הנזק שאין לומר שישומו אותה הערוגה שאכלה לבדה מפני שמפסיד את המזיק ששמין אותה בכל שוויה וערוגה לבדה נמכרת ביוקר לפי שמועט הוא ואינו מצוי לימכור ועני שאין ידו משגת לדמי הקרקע הגדולה קונה אותה ביותר מדמיה וע״ז אמרה התורה ובער בשדה אחר ודקדקו ז״ל ודרשו מדכתיב בשדה בבי״ת ולא כתיב ובער שדה אחר מלמד ששמין אותה על גב שדה אחר שלא ישלם המזיק הרבה יותר מהזיקו וכדי שגם הניזק לא יפסיד הרבה כגון אם ישומו ערוגה בתוך מכירת שדה גדולה אינו נותן פחות בשביל פחת ערוגה קטנה לפיכך שיערו חכמים לצאת יד הניזק והמזיק ואמרו שישומו הנזק בששים כיצד רואין מה שהפסידה ושמין מי שבא לקנות ששים חלקים יחד בכדי מה שאכלה שאם אכלה בית סאה שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה שוה וכמה היא שוה עכשיו אחר שנפסד בו הבית סאה ומשלם השאר וכן אם אכלה קב או רובע או אפי׳ קלח א׳ שמין לעולם מה שאכלה עם ששים כנגד מה שאכלה ע״כ:
מסרה לרועה נכנס רועה תחתיו. כתב הר״ב שדרך הרועה הגדול למסור לרועה הקטן שתחתיו. דמדקתני מסרה לרועה ולא קתני מסרה לאחר ש״מ מאי מסרה לרועה. מסרה לרועה שתחתיו כדאיתא בגמרא:
נפלה לגינה. באונס מגג בעליה הסמוך לגינת חבירו. או שהיתה רשות הרבים גבוה מן הגינה ונפלה. רש״י. וכתב הר״ב כגון שהוחלקה וכו׳. אבל דחו אותה חברותיה וכו׳. וכך פסקו הרי״ף והרמב״ם. ולפי זה סיפא דתנן ירדה כדרכה רבותא הוה ליה למתני דאפילו הפילוה חברותיה משלמת. ולימא מסייעא להו להרא״ש וסייעתו דסברי דדחפו חברותיה. לא הוי פשיעה ופטור:
מה שנהנית. כתב הרמב״ם וכבר ביארנו בפ״ב היאך הוא הדין במה שאמר משלם מה שנהנית. ע״כ. ועיין שם בפירש הר״ב במ״ב:
שמין בית סאה וכו׳. כתב הר״ב אין שמין וכו׳ ורחמנא אמר ובער בשדה אחר ודרשינן מלמד וכו׳. גמרא. דמדנקט בשדה אחר ולא נקט בשדה חבירו אשמועינן ע״ג שדה אחרת ומדנקטיה לקרא גבי ובער ולא נקט גבי תשלומין ולימא הכי מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם בשדה אחר דשמין על גב שדה אחרת דרשינן נמי דוקא ובער בשדה אחר ולא ברשות הרבים כמ״ש הר״ב במשנה ב׳ פ״ב:
שמין בית סאה וכו׳. כתב הר״ב אין שמין את הערוגה לבדה וכו׳ כך פירש רש״י. ולהכי אין שמין ע״ג שדה שלימה. דא״כ יפסיד הניזק דלא יזלזל בה בשביל הפסד ערוגה אחת כי אם דבר מעט מאד מאד. והקשו התוספות דף נ״ח ע״ב [ד״ה שמין] דהכי הוה ליה למימר כמה היה יפה וכמה הוא יפה. כלומר הבית סאה. ועוד הקשו מסוגית הגמרא. וכתבו דנראה לפרש דשמין בית סאה דקתני היינו בית סאה הנאכל שמין באותה שדה כדקתני סיפא במלתא דר״ש אם סאה סאה. אם סאתים סאתים. ולאו בית סאה זרע קאמר דהוי נ׳ על נ׳ [דחצר המשכן סאתים והיה מאה על חמשים] דאין דומה שדברה משנתינו בזה דבבהמה אחת איירי ומתי אכלה כל זה. אלא בסאה פירות קאמר דמשערין כדקתני אם סאה סאה. ואין לתמוה על לשון בית סאה דקתני במתניתין דכיון שהפירות מחוברין לקרקע שייך שפיר לקרות לסאה פירות הנאכל בית סאה. והשתא לא מפרשה מתניתין היכי שיימינן ומשום הכי איפליגו אמוראי בגמרא [ופסקו הפוסקים כחזקיה] דאמר קלח בששים קלחים. כלומר לעולם משערין מה שאכלה בששים שיעורים כמותם. ע״כ. וכן פירש הרמב״ם וכתב ואמנם שיערו זה בששים כמו שרוב השיעורים אצלינו בששים. כמו שנבאר במסכת חולין [דף צ״ז]. ע״כ:
רבי שמעון אומר אכלה פירות גמורים וכו׳. דכיון דלא צריכי לשדה לא עליהם אמרה התורה ובער בשדה אחר אגב שדה אחר. גמרא. ומ״ש הר״ב דהלכה כר״ש. גמרא:
{ה} דְּמִדְּקָתָנֵי לְרוֹעֶה וְלֹא קָתָנֵי לְאַחֵר, שְׁמַע מִנֵּיהּ מַאי לְרוֹעֶה, לְרוֹעֶה שֶׁתַּחְתָּיו, כִּדְאִיתָא בַּגְּמָרָא:
{ו} לְגִנָּה. בְּאֹנֶס, מִגַּג בְּעָלֶיהָ הַסָּמוּךְ לְגִנַּת חֲבֵרוֹ, אוֹ שֶׁהָיְתָה רְשׁוּת הָרַבִּים גָּבוֹהַּ מִן הַגִּנָּה וְנָפְלָה. רַשִׁ״י:
{ז} וְכָךְ פָּסְקוּ הָרִי״ף וְהָרַמְבַּ״ם. אֶלָּא דִּלְפִי זֶה סֵיפָא דִּתְנַן יָרְדָה כוּ׳, הֲוָה לֵיהּ לְמִתְנֵי דַּאֲפִלּוּ הִפִּילוּהָ חַבְרוֹתֶיהָ מְשַׁלֶּמֶת, וְסִיַּעְתָּא לְהָרֹא״שׁ וְסִיעָתוֹ דִּדְחָפוּהָ כוּ׳ פָּטוּר:
{ח} בַּגְּמָרָא, דְּמִדְּנָקַט בִּשְׂדֵה אַחֵר וְלֹא נָקַט בִּשְׂדֵה חֲבֵרוֹ, אַשְׁמוֹעִינַן עַל גַּב שָׂדֶה אַחֶרֶת. וּמִדְּנָקַט לִקְרָא גַּבֵּי וּבִעֵר וְלֹא נָקַט גַּבֵּי תַּשְׁלוּמִין, וְלֵימָא הָכִי מֵיטַב שָׂדֵהוּ וּמֵיטַב כַּרְמוֹ יְשַׁלֵּם בִּשְׂדֵה אַחֵר, דְּשָׁמִין עַל גַּב שָׂדֶה אַחֶרֶת, דָּרְשִׁינַן נַמִּי דַּוְקָא בִּשְׂדֵה אַחֵר וְלֹא בִּרְשׁוּת הָרַבִּים:
{ט} וּלְהָכִי אֵין שָׁמִין עַל גַּב שָׂדֶה שְׁלֵמָה, דְּאִם כֵּן יַפְסִיד הַנִּזָּק, דְּלֹא יְזַלְזֵל בָּהּ בִּשְׁבִיל הֶפְסֵד עֲרוּגָה אַחַת כִּי אִם דָּבָר מֻעָט. רַשִׁ״י. וְעַיֵּן תּוֹסְפוֹת יוֹם טוֹב:
{י} גְּמוּרִים. דְּכֵיוָן דְּלֹא צְרִיכֵי לַשָּׂדֶה, לֹא עֲלֵיהֶם אָמְרָה תּוֹרָה וּבִעֵר בִּשְׂדֵה אַחֵר אַגַּב שְׂדֵה אַחֵר:
ט) הניחה בחמה
דמצטערת בהשמש:
י) ויצאה והזיקה חייב
אפילו חתרה ויצאה, מדהו״ל תחלתה בפשיעה, דמחמת החמה תפרץ הדלת הפחותה, וסופה באונס, שמחמת הצער חתרה [שצ״ו]:
יא) מסרה לרועה נכנס רועה תחתיו
אף שמסרה הרועה לרועה אחר שתחתיו, אפ״ה רועה ראשון פטור, וה״ה בכל שומר שמסר לאשתו, לבניו או לבני ביתו גדולים, הוא פטור והן חייבים. אבל במסר לשומר אחר, חייב הראשון אם לא הביא השני ראיה שלא פשע [רצ״א כ״א, ושצ״ו ט׳]:
יב) נפלה לגינה
מרשות בעליה או מר״ה שהיו גבוהים מהגינה:
יג) ונהנית
ע״י אכילתה שם, או ע״י שנפלה על ירקות רכים לשם:
יד) משלמת מה שנהנית
ודוקא בהוחלקה, אבל בדחפוה חברותיה, משלמת מה שהזיקה דפשע דהו״ל להעבירן א׳ א׳ שם שלא ידחפו זא״ז [ואילה״ק א״כ לאשמעינן בסיפא רביתא, דאפילו בדחיפה משלם הזיקה, נ״ל משום דלא פסיקא ליה, דבדחיפה יש חילוק, בא״א לו להעבירן א׳ וא׳ פטור (כב״מ צ״ו א׳). וי״א דגם דחיפה הו״ל כאונס (שצ״ד)]:
טו) שמין בית סאה
הוא נ׳ על נ׳ אמה:
טז) באותה שדה כמה היתה יפה
קודם שאכלה הערוגה שבבית סאה:
יז) וכמה היא יפה
אחר שאכלה הערוגה. דבשומא כה״ג לא משלם כל שווייה של הערוגה דהקונה בית סאה אינו מדקדק בהפסד ערוגה א׳ רק מעט, [כך כתב רש״י. ולרבעתוס׳ שהקשו כמה קו׳ לרש״י כתבו דה״פ שמין בית סאה שאכלה בצירוף אותה שדה כולה, ולא פירשה משנתנו אגב כמה משערינן. אמנם מה שחזרו והקשו גם על זה, דוכי אפשר לבהמה שתאכל כ״כ ביום א׳. ותירצו דבית סאה דהכא אינו נ׳ על נ׳ אמה רק סאה פירות, לפע״ד בית סאה לא משמע כן. אלא י״ל קושיתם, דעכ״פ אפשר שתשחית בית סאה ממש ברגליה]:
יח) רבי שמעון אומר אכלה פירות גמורים
שנתבשלו כל צרכן:
יט) משלמת פירות גמורים
ככל שיווי הערוגה שאכלה:
כ) אם סאתים סאתים
דס״ל דוקא בלא נגמרו הפירות ישמוה באגב, וקיי״ל כותיה בפירות גמורים, דכיון דגמורים הן מה לי תלושין מה לי מחוברין, למה ישמוה באגב, ובאינן גמורים ישערו קלח אגב ס׳ קלחין [שם]:
עפ״י כתב יד קופמן
היניחה בחמה – המדובר בשעת המרעה עצמו. הבהמה או הכבשה שואפת להגיע לצל, ואם הרועה הניחה במקום שטוף שמש הכבשה תנוע למקום מוצל. אם הזיקה בדרכה הרי שהשומר מעל בתפקידו. או שמסרה לחרש שוטה וקטן – למרעה. אלו אינם יכולים להשגיח כהלכה על הצאן, ולכן יש בכך פשיעה. עצם הנחת הכבשה במרעה ללא השגחה איננה נחשבת לפשיעה אף שאין כאן שום שמירה, אבל כך הנוהג המקובל. כך היה, וכך עד היום במשק המסורתי1. ויצתה והיזיקה חייב – הבעל, שהרי החרש והשוטה פטורים ואינם נחשבים אחראים על מעשיהם. כך כשמדובר ברכושם (פ״ד מ״ד), קל וחומר ברכוש אחרים שרק נמסר להשגחתם. בתוספתא: ״מסרה לחולה ולזקן שיש בהן דעת, פטור. נעל שלא כראוי, עשה לה מחיצה פחותה מעשרה טפחים, מסרה לחרש שוטה וקטן שאין בהן דעת, חייב״ (פ״ו הי״ט).
משנתנו מניחה כדבר רגיל את האפשרות למסור את שמירת הצאן לרועה, ולרועה משני. את משק הצאן נתאר בקצרה להלן.
גם כאן אפשר ש״חייב״ משמעו חייב לפי מצבו של הצאן (תם או מועד), אבל סביר יותר שהמשנה משמרת את הדעה שדין חצי נזק חל רק על נזקי קרן2. בענף הצאן נעסוק להלן פ״ז מ״ז. בשלב זה נסתפק בכך שמסירת בהמה לשמירה לנער או לזקן היא רגילה למדי. המרעה היה ענף עזר, ולחקלאי היו בני צאן אחדים ופרה אחת או שתיים. בשעות היום הן רעו באופן חופשי ובהשגחה רופפת ביותר.
ההלכה אסרה גידול בהמה דקה (צאן) בארץ ישראל3, להוציא את החורשים והמדבריות. גישה עוינת זאת מתבטאת בהלכה האוסרת על מרעה בארץ ישראל: ״אין מגדלים בהמה דקה בארץ ישראל, אבל מגדלים בסוריה ובמדברות שבארץ ישראל״ (להלן פ״ז מ״ז), וכן: ״המקבל עליו להיות חבר... רבי יהודה אומר אף לא יגדל בהמה דקה ולא יהא פרוץ בנדרים ובשחוק ולא יהא מטמא למתים ומשמש בבית המדרש. אמרו לו לא באו אלו לכלל״ (משנה דמאי פ״ב מ״ג). במשניות ברור שגידול בהמה דקה איננו ראוי לאדם הגון, עם זאת אין כאן ממש הלכה אלא דרישה מאדם הרוצה לעלות לדרגת ״חבר״ או ״נאמן״. חכמים מסכימים שגידול בהמה דקה הוא שלילי, אך אינם כוללים זאת ברשימת הדרישות מ״חבר״. נדון בהלכות אלו בפירושנו להלן פ״ז מ״ז.
צריכת הבשר במשק החקלאי ואצל המוני העם הייתה מצומצמת ביותר4. במקורותינו חוזרת הנוסחה שסתם עז נועדה לייצור חלב והרחלות לגיזות וולדות, וכן שנינו: ״שמין את העזים מפני שהן חולבות, ואת הרחלים מפני שהן גוזזות״ (תוספתא בבא מציעא פ״ה ה״ד), או: ״ההולך לחלוב את עזיו ולגזוז את רחליו״ (בבלי בבא מציעא סד ע״א), וכן סתם ״עז לחלבה ורחל לגיזתה״ (בבלי שבת יט ע״ב), ומקורות רבים נוספים. כן נקבע במפורש: ״ראשית הגז אינו נוהג אלא ברחלות״5. ענף המרעה שימש אפוא כמקור לבשר המועט שנאכל, לחלב ומוצריו ובעיקר לצמר.
משנתנו איננה מקפידה להסביר במה היא עוסקת, עניינה בדיני נזיקין בלבד. משנה א עסקה בבעלים המטפלים בצאן, וגם ברועים שכירים. במשנתנו מדובר במצב של מסירה לרועה שהוא בן משפחה ולא שכיר, שכן איש איננו שוכר קטן או חרש, ואילו המשך המשנה ברועה שכיר לכל דבר. עוד נוסיף שבמשק הערבי המסורתי לעיתים קרובות נמסר העדר לקטן או לזקן, ואם הקטן הוא בר דעת ובעל תושייה מספקת הרי שמבחינה הלכתית הוא כבר איננו נחשב קטן.
על ההתנהגות של הרועה השכיר אנו שומעים מהתלמודים. כך למשל בירושלמי מתנהל דיון על ״רועה שמסר צאנו לרועה, הראשון חייב והשיני פטור״ (ה ע״ב)⁠6; רב וריש לקיש חולקים על כך. המחלוקת היא בעיקרה מקרים שונים: בראשון רועה אישי, ובשני משק שבו בעלי הצאן מוסרים צאנם לרועה, אך מקובל שמנהיגי העדרים מתארגנים ומעבירים זה לזה את תפקיד השמירה על העדר הגדול. הבדלי הארגון הללו משפיעים על קביעת ההלכה. על כל פנים, מסירה לרועה ראשון היא תופעה רגילה, ואף מקובל שהרועה איננו שומר טוב במיוחד, אך זו דרכו של עולם. ואכן בכפר הערבי המסורתי הרועה היה טיפוס נלעג, בעל מום חלקי ובלתי כשר לעבודה ״אמיתית״ בחקלאות. כך גם נמסר לעיתים העדר לרועָה (נערה), למרות המגבלות שייחסה לה החברה המסורתית.
מסרה לרועה ניכנס הרועה תחתיו – כפי שהסברנו, מכיוון שמקובל למסור את בני הצאן המעטים לרועה מרכזי הרי שכל הכללים החלים על הבעלים חלים עליו. הרועה כאן חייב יותר מאשר סתם שומר משום שזה הנוהל המקובל, ובכך סרה הדגשת הבבלי ושאלותיו המשפטיות (נו ע״ב) הבאות על רקע תרבות הצאן בבבל, וכן פירש רמב״ם בפירושו למשנה7.
המינוח ״נכנס תחתיו״ מופיע גם לעיל, פ״ד מ״ט. משמעו ממלא את מקומו, כגון ״מת אבא יירשו בנו, נכנס תחתיו הרי הוא כמוהו״ (תוספתא שבועות פ״ב הי״ד, עמ׳ 448), וכן ״מעשה בשמעון בן קמחית שיצא לדבר עם המלך ערבית8, ונתזה צנורא מפיו ונפלה על בגדיו. נכנס אחיו ושמש תחתיו בכהונה גדולה. ראת אמן של אילו שני כהנים גדולים בו ביום״ (תוספתא יומא פ״ג ה״כ ומקבילות), וכן שימושי לשון נוספים.
נפלה לגנה – הגינה היא שטח מושקה, מעובד אינטנסיבית, והדוגמה המובהקת לשטח חקלאי גדור9, המצוי בדרך כלל סמוך לעיר או בתוכה. ברור שהגינה שמורה, לפיכך אם הפרה או הכבשה נפלה לשם היא עשתה זאת בניגוד למסלול שבו הוליכה הרועה. להלן נרחיב בכך. והיזיקה – כך בכתבי היד הטובים (ל, פ, וכן מ), וכן בתוספתא ובמכילתא דרשב״י שנביא להלן. ב-מנ וברוב עדי הנוסח של הבבלי: ונהנית.
אם כן, מבחינה טקסטואלית יש לגרוס ״והזיקה״. זאת ועוד. אם כשרק נהנתה משלמת מה שנהנית – מה הדין אם הזיקה? החלק השני של המשנה מדבר על שני המצבים, לפיכך גם החלק הראשון של המשפט אמור לטפל בשני המצבים.
לפי כתב יד קופמן:
א. נפלה לגנה – – והיזיקה – – משלם מה שנהנת
ב. ירדה כדרכה – – והיזיקה – – משלמת מה שהיזיקה
אם כן המשנה מאוזנת: שתי השורות שוות משקל ובשתיהן הדין ברור. במקרה הראשון משלמת רק מה שנהנית ופטורה מדמי הנזק, ובשני משלמת מה שהזיקה, שהוא הרבה יותר ממה שנהנית.
אבל לפי נוסח הדפוס:
א. נפלה לגינה – – ונהנית – – משלמת מה שנהנית
ב. ירדה כדרכה – – והזיקה – – משלמת מה שהזיקה
אם כן מה הדין אם הזיקה במקרה הראשון? כאמור, נוסח כתב היד מוכח גם מהמקבילות.
בין שתי הנוסחאות יש הבדל הלכתי כשנפלה לגינה והזיקה. לפי כתב היד פטורה על מה שהזיקה, ולפי הדפוס חייבת על מה שהזיקה.
עד שאנו מבררים את הנוסח יש לשאול על ההלכה עצמה. אם אכלה הכבשה (או הפרה) משדה אחר, היא כמובן חייבת על מה שהזיקה (גם אם לא נהנית כלל ולא אכלה אלא רק רמסה צמחים). אם כן מדוע הרועה פטור אם נפלה לגינה? שני התלמודים כבר התקשו בשאלה ההלכתית וענו אותה תשובה: ״שנחבטה״. אבל יש הבדל גדול בין התלמודים. הירושלמי פירש: ״רב הונא אמר בשנחבטה על גבי עשבים, אבל עמדה ורעת משלם מה שהזיקה״ (ה ע״ב). כלומר אם הייתה זו נפילה שלא לרצון הפרה, שהרי אנו רואים שנחבטה, הבעל פטור מדמי הנזק, אך אם התאוששה מהנפילה ורעתה – חייבת על מה שהזיקה. תפקיד הרועה למנוע ממנה לפזול לשדות בצד, אבל אם זו נפילה בעל כורחה של הבהמה ובעל כורחו של הבעל – הבעל פטור על הנזק.
הבבלי הבין הפוך: ״אמר רב: בנחבטה. אבל אכלה, אפילו מה שנהנית אינה משלמת!⁠״ (נז ע״ב). אנו מבינים שרב אמר את דבריו בקביעה: המשנה אמרה שאם נפלה לגינה משלמת מה שנהנית, ועל זה רב אומר שכך הדין אם נפלה לגינה מרצונה הטוב ואכלה, אבל אם נחבטה – אינה משלמת אפילו מה שנהנית.
אפשר להבין את דברי רב כשאלה: ״אמר רב: בנחבטה. אבל אכלה, אפילו מה שנהנית אינה משלמת?⁠״. כשנחבטה אכן היא פטורה על מה שהזיקה, אבל אם אכלה מדוע אינה משלמת על מה שנהנית? אם כן עולה שרב גרס במשנתנו ״אינה משלמת על מה שנהנית״. לפי נוסח הדפוס יש להבין כמובן את דברי רב כשאלה: אם נפלה ונהנתה – משלמת מה שנהנית, ואם נפלה מאונס ונחבטה – הרי צריכה להיות פטורה גם ממה שנהנית!
רש״י פירש שנפלה על החיטים והחיטים ריככו את נפילתה10: ״אמר רב – האי דקתני מה שנהנית משלמת, שנחבטה קאמר. כשחבטה על התבואה שיקעתן בקרקע והפסידם, והיא נהנית שלא לקתה מקרקע״. הפרה נהנתה והחיטים הופסדו אבל לא באכילה. ועל זה הקושיה ״ופרכינן – אבל אכלה אפילו מה שנהנית לא משלמת? בתמיה!⁠״, וכאמור צריך להשלים את הדברים על ידי תיקון בנוסח המשנה.
דבריו של רב קשים והוצעו להם עוד פתרונות, אבל מה שברור ששני התלמודים מדברים ומפרשים את המשנה במקרה שנחבטה, ורואים בכך מעין אונס.
מכל מקום חשוב לציין שאותה מסורת עברה מבבל לארץ ישראל או להפך, אבל כנראה בכל מקום פירש אותה התלמוד אחרת.
כך או כך, אנו רואים שהתלמודים סברו שנפילה לגינה היא מקרה של אונס מובהק. הרועה (או הבעל) שמר כראוי והבהמה נפלה בעל כורחו, והא ראיה שנחבטה. למעשה אין צורך להעמיד את המשנה במקרה מיוחד ״שנחבטה״; העיקרון הוא שהגינה מוקפת גדר, כבשים מטפסות על הגדר אך לא נופלות פנימה; אם הכבשה נפלה פנימה זה מעבר לכללי השמירה של הרועה. אם הכבשה נחבטה סימן שלא העריכה נכון את הגדר, ואם לא נחבטה סימן שהכבשה התכוונה ליפול לגינה. אך לא בכוונת הכבשה אנו עוסקים, אלא בחובת השמירה של הבעל. הבעל אינו צריך לשמור מפני מקרה נדיר כזה. או אולי ניתן להוסיף שבעל הגינה שגינתו שוכנת על הדרך צריך להגן עליה בגדר תקינה. אם הכבשה נפלה פנימה כנראה הגדר לא הספיקה, ויש בכך רשלנות תורמת.
מכל מקום, נפלה לגינה הוא ההפך מהלכה כדרכה. בעל המכילתא דרשב״י הבין כנראה בדרך דומה: ״בהמה שהיתה מהלכת כדרכה ברשות הרבים. 1. ונפלה לגינה ונהנת, 2. אם שילחה מאליו משלם מה שנהנת. 3. ואם מאליה משלם מה שהזיקה״ (כב ד, עמ׳ 195). אם כן שלושה מצבים הם: 1. הלכה כדרכה חייב על מה שהזיקה; 2. שילחה מאליו פטורה ממה שהזיקה; 3. שילחה מאליה משלם מה שהזיקה. שילחה מאליו הוא שנפלה למרות פעילותו ונגד רצונו, ושילחה מאליה היינו שהבהמה הלכה ביוזמתה, אך בלא שהבעל יתנגד11.
משלם מה שנהנת – זה תשלום חלקי של הנזק. כלומר למעשה נפסק כאן שהמזיק פטור משום שהייתה כאן שמירה כראוי, והנפילה היא לא באשמת הרועה או הבעל, אבל הבעל צריך להשיב את מה שהכבשה נהנתה. זו תפיסה הממעיטה בדרישות מהרועה. בלילה הרועה צריך לשמור שהכבשים לא יצאו לשוטט, אבל בדרך כאשר הוא מוביל את הצאן ועובר ליד גדר של גינה אין הוא חייב לוודא שאף כבשה לא תפרוץ את השורה ואת הגדר ותיפול לשדה חקלאי מעובד. ביום הוא אחראי רק אם גרם במחדלו לשיטוט של הכבשה. להערכתנו הגישה המקילה מבטאת פן מעשי של הסכמה הדדית. אומנם יש כאן נזק שבדרך כלל הוא באחריות הבעל, אבל אם נדרוש למצות את הדין לא יהיה זה אפשרי לקיים מרעה בצד חקלאות אינטנסיבית. על כן יש כאן ויתור הדדי של החקלאי לרועה וביטוי לכלכלה פסטורלית שבה אמורים שני הענפים לחיות יחדיו, למרות הניגוד ביניהם.
כנגד כל זאת הייתה גם גישה עוינת למרעה, וסיכמנו אותה לעיל, ולהלן פ״ז מ״ז.
ירדה – בת צאן (כבשה או עז), כדרכה – בניגוד לנפלה, והיזיקה משלם מה שהיזיקה – שכן הצאן נחשב למועד בדרך הילוכו. כלומר אם הכבשה הובלה בשביל וליחכה עשב בשולי השביל הרי שאכילתה היא רשלנות של הרועה, שאמור היה שלא לאפשר לה זאת ולא להוביל אותה בדרך זו. התיאור מותאם לתנאי הארץ. הדרכים בין השדות הן בדרך כלל מגודרות, והכבשים אינן יכולות ללחוך מהשדות. אם הדרך איננה מוגנת, הרועה עושה את כל המאמצים להריץ את הכבשים ולמנוע מהן לאכול מהשדה עצמו. אבל בשולי השדה יש עשבים המתאימים לכבשה, והרועה עמל שלא לאפשר לכבשים לרדת לתוך השדה. המשנה מבחינה אפוא בין מקרים שונים הבחנה פרטנית ודקדקנית תוך כדי הדגשת הרקע הריאלי. הדין תלוי בכוונת הרועה ובמצב השטח, והירושלמי (ה ע״ב) מדגיש שאותו מצב, באותו שדה, עשוי להישפט בדרכים שונות על פי כוונת הרועה ומעשיו, מצב הגדר וכו׳.
כיצד משלם מה שהיזיקה – כיצד נמדד הנזק? כאן מוצעות כמה אפשרויות:
1. לפי מצב הצמח בעת הנזק,
2. לפי פוטנציאל הגידול שלו,
3. לפי היבול בחלקות סמוכות כפי שהוא בסוף עונת הגידול.
הרועה עשוי לטעון שאינו בטוח כלל שהגידול היה מצליח, וייתכן שהייתה פוקדת אותו מכת טבע כזאת או אחרת. כנגד זה הבעלים מעריכים את הצמח לפי מה שהיה יכול להתפתח ממנו אם השנה הייתה כתקנה. בסוף העונה יש אפשרות קצת יותר בטוחה להעריך לאיזה שלב עשוי היה היבול להתפתח (לפי השטח שמסביב), ומכאן התפתחה האפשרות השלישית: הדוגמה המובהקת לאפשרות השנייה והשלישית היא גידולי זרעים שבשלב הזרע ההנאה מועטת אבל יכול היה לגדול מהזרע צמח שלם.
שמין בית סאה באותה השדה כמה היתה יפה – הכבשה הזיקה בנקודה מקרית מסוימת, ואת השומה מבצעים לפי הממוצע בשטח גדול מעט יותר, בית סאה (קצת פחות מדונם), כמה הייתה שווה אותה חלקה בעבר, לפני הנזק: וכמה היא יפה – כרגע, לאחר הנזק. זו הדרך לבצע את החישוב הראשון שהצענו. רבי שמעון אומר אכלה פירות גמורים משלם פרות גמורים – הרועה משלם לפי פרי קטוף ושלם, אם סאה סאה ואם סאתים סאתים – זו האפשרות השנייה שהצענו.
עושה רושם שמשנתנו מתעלמת מהדרישה שהשומה תהיה במיטב, כפי שהסברנו את הדרישה בפ״א מ״ב, או לפחות איננה מזכירה צורת חישוב זאת. ספק אם זו ממש סתירה, והדברים תלויים בשאלה מי מבצע את ההערכה. אם ההערכה אינטואיטיבית ניתן לקבוע שהיא נעשית ״מן המיטב״, אבל אם בית הדין (או הניזק) מבצע שומה מדוקדקת, ניתן לבצע את האמור במשנה שלנו. מכל מקום המשנה כאן קרובה יותר לדעתו של רבי ישמעאל ששמין במיטב השדה של ניזק.
המשנה מתמקדת בגינה, והתוספתא (פ״א ה״ז) מרחיבה. התוספתא כפי שהיא לפנינו מתייחסת למשנה בפ״ב מ״ב, אך לפי סגנונה היא מקבילה למשנתנו. ההקבלה ברורה מהשוואת הלשון: ״נפלה לגינה״, ״מה שנהנית״, ״מה שהזיקה״ וכו׳: ״1. בהמה שהיתה מהלכת כדרכה ברשות הרבים12. נפלה לגנה וניזונת, משלמת מה שנהנית. 2. מצדי הרחבה, ומתוך החנות, משלמת מה שנהנית. 3. כיצד משלמת מה שנהנית? אומדין כמה אדם רוצה להאכיל את בהמתו. 4. מה שאכלה היא, אינו ראוי לאכילה. 5. לפיכך אם אכלה חיטין הראויות לה, הרי זו פטורה. 6. שינת ואכלה, משלמת מה שהזיקה. 7. כיצד שינת ואכלה? היתה קופתו מופשלת לאחוריו ברשות הרבים, פשטה פרה ואכלה – משלמת מה שהזיקה. 8. מסאוי שנתון על פתח החנות, חציו בפנים וחציו בחוץ, פשטה פרה פיה לתוכו ואכלה – הרי זו פטורה״.
המשנה והתוספתא – השוואה
לא נעסוק בכל הברייתא. נסתפק בכך שמקרה 1 הוא הרישא במשנה, ומקרה 3 הוא הדרך לחשב את המונחים. המשנה הסבירה את המונח ״מה שהזיקה״ (3) והתוספתא (3א) את המונח ״מה שנהנית״. כדי שהדברים ירוצו לפני הקורא הציב כל עורך לפני המשפט השלישי (3) מקרה אחר. המשנה הציבה את מקרה 2 שדינו משלם ״מה שהזיקה״, והתוספתא הציגה מקרה שמשלם ״מה שנהנית״. מקרה 5 עוסק במקרה שאכלה חיטים המזיקות לה, ומכיוון ש״משלמת מה שנהנית״ הפרה לא נהנתה, ולכן בעל הפרה פטור (ובעל החיטים פטור גם הוא מהנזק שנגרם לפרה). מקרים 8-7 הם מצבים שרשלנות בעל הפירות סייעה בהם, ובעל הבהמה פטור בגלל רשלנות תורמת של בעל הפירות.
לפי התוספתא והמשנה הבעל פטור אם נפלה לגינה, זו נפילה שלא לפי דעתו או בניגוד לדעתו, ולכן בעל הבית פטור מהנזקים שהבהמה גרמה (חייבת מה שנהנית). מדוע במקרה 2א בתוספתא היא פטורה? הרחבה היא שטח פתוח בלב העיירה הבנויה. היא איננה שטח חקלאי, ולכן הצמחים בצידה הם הפקר. לכן מותר לאכול מצידי הרחבה, אף על פי שהם כבר רשות היחיד מבחינה משפטית, אבל דרך העולם היא שאיש אינו מקפיד על עשבי בר בצידי הרחבה.
אם הפרה אכלה מתוך החנות היא פטורה, אולי משום שאין זו אכילה כדרכה. אך דומה שהסיבה אחרת. החנווני צריך להשגיח על חנותו הפתוחה למבוי העירוני. פתיחת החנות מהווה סיכון שנוטל בעל החנות. הוא מצוי בחנות, ועליו האחריות להרים קול ולגרש את הכבשה התועה. כניסת הכבשה היא כמובן בניגוד לרצונו של החנווני.
עוד נדונה ההלכה של המשנה במכילתא: ״1. מנין ראתה זרעין ואכלתן הרי אלו שמין לו? תלמוד לומר ׳שדה׳. 2. ורבי שמעון אומר ׳כרם׳ והלא כרם בכלל שדה היה? מה תלמוד לומר ׳שדה׳ או כרם׳? מלמד שאם אכלה פגין או בוסר, רואין אותן כאילו הן פירות גמורין. 3. ושלח את בעירה בהמה שהיתה מהלכת כדרכה ברשות הרבים, ונפלה לגינה ונהנת – אם שילחה מאליו, משלם מה שנהנת. ואם מאליה, משלם מה שהזיקה. 4. אין שמין בית קב מפני שהוא משביח ולא בית כור מפני שהוא פוגם אלא שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה״ (מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כב ד, עמ׳ 196-195). סעיפים אחד ושניים הם מחלוקת בשיטת המדרש שההלכה נלמדת על פיו. סעיף שלוש הוא הרישא של משנתנו, וסעיף ארבע מתאר את שיטת החישוב ולמעשה מציג את השיטה השלישית, בדיקה לפי ממוצע תוצאות השדות הסמוכים13. חידוש יש בחלק מהמשפט השלישי שהודגש. המדרש מקפיד שהנפילה תהיה במצב של ״שילח מאליו״14; כנראה המשמעות היא שנפלה נגד רצון הרועה, לאחר שניסה למנוע זאת.
מצב זה של אכילת פירות מהצד נדון גם לעיל, פ״ה מ״ב; שם הדין היה כללי, ופירוטו במשנתנו.
בירושלמי אמוראים מוסיפים תנאי נוסף ליישום ההלכה שבמשנה, והוא שהבהמה תיפול מרשות הרבים לגינה ותצא ממנה לרשות הרבים: ״אפילו רעת כל השדה, פטורה. לעולם אינה חייבת עד שתצא מתוכה לרשות הרבים, ותיכנס מרשות הרבים לשדה אחרת״ (ה ע״ב), אחרת אין זו נפילה. כלומר לדעתם אם הרועה לא מיהר להוציא את הכבשה מהגינה אין הדבר גורם לחיובו בנזק. להערכתנו זו הלכה תאורטית ובלתי ריאלית, זו דרשה למונח ״נפלה״ ולא תיאור דין ריאלי. להערכתנו המשנה לא עסקה בכך, אבל ברור שהרועה נדרש לעירנות ועליו למזער את הנזק, ואם לא עשה כן ולא נהג ״כדרך הרועים״ יהא חייב בחלק מהנזק. בתלמוד הירושלמי שם מובא גם סיפור מבבל של שיטת הערכה דומה, אך מדובר בגנב ולא במזיק.
הגינה והבקעה
הגינה היא השטח שיועד לגידולים אינטנסיביים, ובעיקר ירקות. במקרא המילה ״גן״ משמעותה ״בוסתן עצי פרי״, אך בתקופת התלמוד הגן משמש בארץ ישראל כמעט אך ורק לגידול ירקות. יתר על כן, באותם ימים גידלו ירקות אך ורק בגינה15, כמו ששנינו במשנת נדרים: ״הנודר... מן הירק מותר בירקות השדה, מפני שהוא שם לווי״ (פ״ו מ״ט), ומעין זה בתוספתא: ״הנודר מן הירק בשביעית אסור בירקות שדה״ (נדרים פ״ג ה״ו). בתלמוד הבבלי על אתר מוסבר ההבדל בין שנת שביעית לשנה רגילה: ״הנודר מן הירק בשאר שני שבוע אסור בירקות הגינה ומותר בירקות השדה; ובשביעית אסור בירקות השדה ומותר בירקות הגינה״ (נדרים נג ע״א). הכלל הוא שהנודר שלא ליהנות ממאכל מסוים אסור לו ליהנות מכל מה שנכלל בהגדרת אותו מאכל, כגון הנודר מן היין אסור לו לשתות יין מכל סוג שהוא, אך הוא רשאי לשתות משקאות הדומים ליין אבל אינם נקראים יין ממש, כגון יין תפוחים. מכאן שמי שנודר מירקות מתכוון לירקות הרגילים, ולכן מותר לו לאכול ירקות שדה, כלומר ירקות בר, אך לא ירקות גינה. ולהפך לעניין השמיטה, שחובה לשבות בשנה השביעית מכל עבודות השדה, ולכן כמעט אין בה ירקות גינה, שאינם גדלים אלא בזכות טיפול אינטנסיבי. לעומת זאת ייתכן למצוא בשביעית פה ושם ירקות שדה שגדלו כספיחים מן השנה הקודמת או שנזרעו באקראי, לכן מי שנודר בשביעית שלא לאכול ירקות מתכוון בוודאי לירקות הבר, וממילא נדרו אינו חל על ירקות גינה. מהלכה זו ניתן ללמוד בבירור שירקות שצמחו לעיתים בשדה לא נקראו ״ירקות״. ירקות רגילים גדלו אך ורק בגינה.
תמונה דומה עולה גם ממקור אחר. כידוע, כל פרי או חפץ עשויים לקבל טומאה, אם נגע בהם טמא או שרץ בתנאי שנגמרה מלאכתם, ואילו כלי שלא נגמרה מלאכתו או שנשבר אינו נטמא, אף אם נגע בו הטמא. עוד נקבע שלא יקבל טומאה כלי שאינו ראוי לשימוש ושבעליו אינו חושב להשתמש בו. הוא הדין בענייני מאכלות: המאכל עשוי לקבל טומאה רק אם הוא ראוי לאכילה או שבעליו מחשב לאוכלו או למוכרו לשם אכילה. בלשון חכמים הדבר מוגדר במושג הטכני ״מחשבה״.
במשנת עוקצין מצויה רשימת דברים הצריכים ״מחשבה״, ובה גם כל ירקות השדה פרט לירקות הגינה, ״חוץ משמרקעים ופטריות״, שאינם נחשבים למאכל אדם ולכן צריכים מחשבה (פ״ג מ״ב). המציאות העולה ממשנת עוקצין היא שגידלו ירקות רק בגינה, ואילו ירקות הגדלים בשדה הם ספיחים הגדלים בשטח שעובד בעבר כגינה. ירקות שדה אינם מיועדים למאכל אדם, ואינם מטופלים במכוון. לפי פירוש זה יש להבין גם הלכות רבות אחרות, כגון ״רבי שמעון אומר כל הספיחים מותרין חוץ מספיחי כרוב, שאין כיוצא בהם בירקות שדה״ (משנה שביעית פ״ט מ״א). כלומר, מותר לאכול בשביעית בלי להפריש מעשר ואף לקנות את כל ספיחי הירקות, משום שייתכן שהם ירקות שדה, משום שירקות שדה הם הירקות היחידים הצומחים בהיתר בשביעית, חוץ מן הכרוב, מפני שאינו גדל לעולם בשדה.
עוד אמרו: ״ולא יהיה לוקח ירקות שדה ומוכר בשוק״ (שביעית פ״ז מ״ג), ואף כאן החידוש הוא שאסור לסחור בשנת השמיטה אפילו בירקות שדה הגדלים מאליהם ובלי טיפול. לפי דרכנו למדנו שירקות גדלו אך ורק בגינות ושירקות שדה גדלו בעיקר כספיחים, גידולי הפקר, משנות עיבוד קודמות. אך עדיין אין כאן ראיה שגידלו בגינות רק ירקות.
הגינה נזכרת פעמים רבות במקורותינו, בדרך כלל בהקשר של ירקות. כך, למשל, זורעים בתוכה זרעונים16, ומאחר שאין משתמשים בגידולי מטעים בזרעים ברור שמדובר בירקות. בכלל צמחי הגינה נזכר במקורותינו מגוון ירקות: כרוב, סטיס ובקיה, עולשין, קישואין, דלעת, לפת, צנון ועוד (תוספתא מעשרות פ״ב הי״ד, ועוד).
כשהתנא מבקש לתת דוגמה לגינה הוא מדבר על ירק בגינה, כגון ״תרנוגלין שנפלו לגינה ושיברו את הירק וקירטמו החילפין״ (ירושלמי בבא קמא פ״ב ה״ב, ג ע״א17); ״הרוצה למלאות כל גינתו ירק...⁠״ (בבלי שבת פה ע״ב) ועוד הרבה. עד כמה נחשבו הירקות לגידול המרכזי של הגינה תוכיח העובדה שהם שימשו למדוד בהם שיעורים: ״קופות הגננים שעורן באגודות של ירק״ (משנה כלים פי״ז מ״א). לפי ההלכה, כלי עשוי להיטמא רק אם הוא שימושי. כל כלי נמדד לפי השימוש הרגיל בו. משום כך, כליהם של הגננים נמדדים באגודות ירק ולא בתוצרת אחרת.
על אף האמור לעיל, לעיתים רחוקות נזכרים עצים הגדלים בגינה, כגון תאנה הגדלה בגינה, או גינת ורדים שהייתה בירושלים, או תותים18, אך מדובר במקרים נדירים. הגידול המרכזי בגינה היה אפוא הירק, והירקות גדלו בדרך כלל בגינה.
המיוחד שבגינה אינו רק עובדת היותה שדה לגידול ירקות, אלא שהיא מעובדת באינטנסיביות. הדוגמה הטובה ביותר בעיני חכמים לשטח מושקה היא הגינה. כשהמדרש מבקש להדגים עניין מענייני ההשקאה, הוא אומר למשל ״כפיגי19 שהיא נתונה בגינה ומשקה את כל הגינה״ (בראשית רבה, טו ב, עמ׳ 137); ״למה העולם הזה דומה? לגלגל שבגנה, כלי חרס שבו התחתונים עולים מלאים והעליונים יורדים ריקנין״ (שמות רבה, לא יד). שדה שיש בו מקור מים משמש בדרך הטבע לגינה או לפרדס: ״הלך הלוקח וחפר בה מעיינות ועשה בה גנות ופרדסין״ (שיר השירים רבה, ד כד, ומקבילות); ״חמש גנות משתמשות באמה אחת״ (תוספתא בבא מציעא פי״א הכ״א), וכן: ״פותקין מים לגנה בערב שבת עם חשיכה, והיא שותה והולכת בשבת״ (תוספתא שבת פ״א הכ״ג) ועוד הרבה.
הגינה הייתה גדורה בדרך כלל בגדר אבנים של ממש, ולכל הפחות בגדר שיחים, כעולה מן המדרש: ״ר׳ יוחנן אמר: מה הסנה זה עושין אותו גדר לגנה...⁠״ (שמות רבה, ב ט). אף מצינו גינה המוקפת גדר, ואפילו גינה שיש לה גדר ובית שער, כלומר שער בנוי20. סתם גינה נחשבת לשטח שמור, המכונה בהלכה ״חצר המשתמרת״, כלומר שטח שאין חשש שייגנבו דברים הנמצאים בתוכו בדומה לבית מגורים: ״גינה בזמן המשתמרת – רשות היחיד [לעניין טומאה ושבת]״ (תוספתא טהרות פ״ז הי״א, עמ׳ 668). הלכה זו חשובה לצורך כמה עניינים, כגון אבדה הנמצאת בחצר המשתמרת שייכת לבעל הגינה, ואילו בחצר שאינה משתמרת היא שייכת למוצאה21, וכן כלי המצוי בחצר המשתמרת הריהו בחזקת טהור, שהרי איש אינו רשאי לגעת בו, אבל כלי הנמצא בשטח הפתוח הריהו בחזקת טמא, משום שיש חשש שנגע בו אדם טמא. כאמור, אם הגינה היא חצר המשתמרת אזי מדובר במקום מוקף בגדר שהכניסה אליו דרך דלת נעולה. כותל הגינה נזכר במקורות אחדים (משנה אהלות פ״ה מ״ז ועוד).
לאור כל האמור לעיל נוכל להבין את הדיון במשנה בשאלת הקפת הגינה בגדר: ״וכן בגנה, מקום שנהגו לגדור – מחייבין אותו, אבל בבקעה, מקום שנהגו שלא לגדור – אין מחייבין אותו״ (בבא בתרא פ״א מ״ב). בירושלמי ובבבלי נאמר בצדק על אתר שכל גינה נחשבת כצריכה גדר, מה שאינו כן בבקעה. הגינה מתוארת כמזובלת בצורה נרחבת יותר משטחים חקלאיים אחרים, וממשנת יומא עולה שהגננים הם צרכני הזבל הגדולים: ״ונמכרים לגננין לזבל״ (יומא פ״ה מ״ו).
בגלל עיבודן האינטנסיבי של הגינות שהו החקלאים בגינות שעות רבות ביום. מציאות זו זוכה להארה מעניינת בבבלי. כידוע, מותר לאדם להיפנות לצרכיו רק במקום צנוע. ההגדרה ההלכתית נמסרה בשמו של עולא, החכם הארץ-ישראלי: ״אחורי הגדר – נפנה מיד. ובבקעה – כל זמן שמתעטש ואין חברו שומע. איסי בר נתן מתני הכי: אחורי הגדר – כל זמן שמתעטש ואין חברו שומע; ובבקעה – כל זמן שאין חברו רואהו״ (בבלי ברכות סב ע״א). אומנם אין מדובר כאן בגינה, אבל מכלל הן אתה שומע לאו. מן המקורות עולה שהבקעה מנוגדת בתכלית לגינה. מסוגיית ברכות עולה שהבקעה היא מקום שרבים מצויים בו, וקשה לשמור בו על צנעת הפרט, ואילו בגינה האדם מצוי לבדו ואיש אינו רואהו. מתיאור הבקעה אנו יכולים ללמוד על מידת הפרטיות שבגינה.
לסיכום: לפי דרכנו למדנו שהגינה היא שטח מעובד באינטנסיביות רבה, ואילו השדה והבקעה הם שטחי הפלחה. בגינה גידלו בדרך כלל ירקות בהשקאה. היא הייתה מגודרת, והחקלאי השקיע בה חלק ניכר מכוח העבודה שעמד לרשותו.
על רקע כל זאת נבין את משנתנו. הבהמה נפלה לגינה; אי אפשר להיכנס לגינה, היא מוקפת גדר. אבל במקרה זה הגינה מצויה במדרון במערכת טרסות, הבהמה הילכה על טרסה מעל הגינה ונפלה בעל כורחה ובעל כורחו של הרועה. כל זאת בניגוד לבהמה שחדרה לשדה אחר.
1. הסברנו שהניחה במרעה, וזאת לפי הקשר המשנה. במשנתנו לא מדובר על נעל בפניה כראוי או שלא כראוי, אלא על מרעה. אבל ראו אלבק, השלמות, עמ׳ 413, שהציע בשם תוספות רבינו פרץ (בשיטה מקובצת) שנעל שלא כראוי.
2. הנשקה, משנה ראשונה.
3. אלון, תולדות א, עמ׳ 178-173; גולק, רועים.
4. ראו לעיל, פ״ג מ״ו.
5. משנה, חולין פי״א מ״א ומקבילות רבות.
6. כך גם בתוספתא פ״ו ה״ב. ההמשך שבירושלמי חסר בתוספתא.
7. ראו פירושנו לבבא מציעא פ״ג מ״ב.
8. כנראה לפנינו שיבוש, וצריך להיות מלך ערבי.
9. ראו הנספח למסכת עירובין.
10. מבחינה ריאלית המקרה נראה בעייתי. החיטים הצומחות אינן מרככות את הנפילה.
11. בספרות המפרשים מציעים שהבהמות האחרות דחפו את הבהמה לגינה, כדי שהאונס יהיה ברור. אם אנו מבינים את הריאליה של הגינה, אין צורך להעמיד את המשנה במקרה מיוחד.
12. ליברמן, תוספתא כפשוטה, עמ׳ 10, מגיה ״ברשות היחיד״, שכן ההלכה סותרת את המשנה. ברם ייתכן שלפנינו מחלוקת, ומבחינה מתודולוגית התיקון פסול והוא השתקה של קול חולק, מתוך מגמה של הרמוניזציה.
13. בירושלמי, ה ע״ב, לפי ממוצע שטח גדול פי שישים מהשטח הניזוק.
14. המונח יחידאי.
15. פליקס, דגנים, עמ׳ 289-288, אבל השוו לדבריו בספרו עצי פרי, עמ׳ 27.
16. משנה, כלאים פ״ב מ״ב; בבא בתרא פ״ו מ״א; מעשרות פ״ה מ״ח, ומקורות נוספים.
17. כל הקטע חסר בכתב יד רוזנטל.
18. משנה, מעשרות פ״ג מ״י; תוספתא דמאי פ״א ה״ב; שמות רבה, טו יט, ועוד; משנה, מעשרות פ״ב מ״ה, ומקבילות; בראשית רבה, כב ט, עמ׳ 215.
19. פיגי הוא ביוונית מעיין (πηγἡ). מסתבר שאין הכוונה למעיין אלא לבריכה האוגרת מעט מי מעיין.
20. משנה, עירובין פ״ב מ״ה; ירושלמי שם פ״א ה״י, יט ע״ג, ועוד; תוספתא עירובין פ״י (ז) ה״א, לפי נוסחאות עיקריות; ירושלמי שם פ״י ה״ט, כו ע״ג; בבלי, שם קא ע״ב; מסכת מזוזה, ב א.
21. כך יש להבין את המשנה, בבא מציעא פ״א מ״ד.
משנה כתב יד קאופמןמקבילות בתוספתאקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלהכל
 
(ג) הַמַּגְדִּישׁ בְּתוֹךְ שָׂדֶה שֶׁל חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת, וַאֲכָלָתַן בְּהֶמְתּוֹ שֶׁל בַּעַל הַשָּׂדֶה, פָּטוּר. וְאִם הֻזְּקָה בָהֶן, בַּעַל הַגָּדִישׁ חַיָּב. וְאִם הִגְדִּישׁ בִּרְשׁוּת, בַּעַל הַשָּׂדֶה חַיָּב.
In a case of one who stacks his produce in another’s field without permission from the owner of that field, and an animal belonging to the owner of the field eats the produce, the owner of the field is exempt. And if the animal is injured by the produce, the owner of the stack is liable. But if he stacked them in that field with permission, the owner of the field is liable for damage caused to the produce.
משנה כתב יד קאופמןקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלעודהכל
[ג] הַמַּגְדִּישׁ לְתוֹךְ שְׂדֵה חֲבֵרוֹ שֶׁלֹּא בִרְשׁוּת, אֲכָלַתָּן בְּהֶמְתּוֹ שֶׁלְּבַעַל הַשָּׂדֶה, פָּטוּר.
וְאִם הֻזָּקָה בָהֶן, בַּעַל הַגָּדִישׁ חַיָּב.
וְאִם הִגְדִּישׁ בִּרְשׁוּת, בַּעַל הַשָּׂדֶה חַיָּב.
המגדיש לתוך שדה חבירו שלא ברשות, אכלתן בהמתו שלבעל השדה, פטור. אם הוזקה בהן, בעל הגדיש חייב. ואם הגדיש ברשות, בעל השדה חייב.
משיאמר שומר השדה בבקעה לאחד שיגדיש בתוך השדה, ויתן לו רשות, הריהו כאילו קיבל עליו לשמור, ולפיכך יהיה חייב אף על פי שלא אמר לו ואני אשמור. אבל בבעל הבית כבר ביארנו שאינו חייב עד שיקבל עליו לשמור.
המגדיש בתוך שדה חבירו שלא ברשות כו׳ – כיון שיאמר שומר השדות בבקעה לשום אדם שיגדיש בתוך השדה ויתן לו רשות הרי הוא כאילו קבל עליו לשומרו. ולפיכך יהיה השומר חייב ואע״פ שלא אמר לו אני אשמור אבל בעל הבית כבר בארנו כי הוא אינו חייב עד שיקבל עליו לשמור:
וְאִם הִגְדִּישׁ בִּרְשׁוּת בַּעַל הַשָּׂדֶה חַיָּב. בַּגְּמָרָא מוֹקֵי לַהּ בְּבִקְעָה, שֶׁרְגִילִין כֻּלָּן לַעֲשׂוֹת בְּגֹרֶן אֶחָד, זֶה גְּדִישׁוֹ וְזֶה גְּדִישׁוֹ, וּמְמַנִּין שׁוֹמֵר. וְכֵיוָן שֶׁאָמַר הַשּׁוֹמֵר עַיֵּל וּגְדֹשׁ, הָוֵי כְּאִלּוּ אָמַר עַיֵּל וְאֶנְטַר לָךְ. אֲבָל בִּשְׁאָר בְּנֵי אָדָם, אֲפִלּוּ הִגְדִּישׁ בִּרְשׁוּת אֵין בַּעַל הַשָּׂדֶה חַיָּב, עַד דִּמְקַבֵּל עָלֶיהָ נְטִירוּתָא:
ואם הדגיש ברשות בעל השדה חייב – In the Gemara (Tractate Bava Kamma 59b), it establishes it in a valley, for everyone together are accustomed to make it in one garden bed. This is his heap of sheaves and that is the other’s heap of sheaves and they appoint a guard. And since the guard state that he will go up and make a heap of sheaves, it is as if he said: “I will go up and guard yours.” But with the rest of the people, even if he made a heap of sheaves with permission, the owner of the field is not liable until he accepts upon himself protection/guardianship.
המגדיש. וכו׳ ואפשר לומר דאגב דקתני אכלה פירות גמורי׳ משלמת פירות גמורי׳ סמך השתא לומר דלפעמים אפי׳ שהם פירות גמורי׳ פטור כגון אם אכלתן בהמתו של בעל השדה וא״ת הא תנינא חדא זימנא לעיל פ׳ הפרה הכניס פירותיו לחצר בעל הבית וכו׳ כבר כתבו תוס׳ ז״ל איצטריך למיתנייה ולמסתמה לאשמועי׳ דאפי׳ רבי מודה בהא כדמפ׳ בגמ׳ דבנטר בי דרי עסקינן ע״כ. וכתב הרא״ש ז״ל ואפשר דנפקא מינה בהך דרב פפא דאוקו לה בנטר בי דרי וכרבי נ״מ אפי׳ לרבנן דכי היכי דלר׳ בנטר בי דרי היכא דא״ל עייל עייל ואנטר לך קאמ׳ ה״נ לרבנן נטר בי דרי העלהו מעלה אחת ויהא שלא ברשות דידיה כסתמא דעלמא ואם אכלתן בהמתו של בעל השדה חייב ע״כ:
ואם הוזקה בהן. כשהוחלקה דוקא וכדפי׳ רעז״ל סי׳ ב׳ דפירקי׳ דלעיל. בסוף פי׳ רעז״ל עד דמקבל עליה נטירותא אמר המלקט כדאמר רבי בפירקין דלעיל:
ואם הוזקה בהן וכו׳. והני מילי שהוחלקה וכו׳ כדכתב הר״ב במשנה ב׳ פרק דלעיל. בית יוסף סוף סימן שצ״ג:
ואם הגדיש ברשות בעל השדה חייב. כתב הר״ב בגמרא מוקי לה בבקעה וכו׳. ואפילו רבי דמשנה ג׳ פרק דלעיל מודה בהא. וכתבו התוספות דלאשמועינן הא איצטריך למתנייה:
{יא} הֻזְּקָה. וְהָנֵי מִלֵּי שֶׁהֻחְלְקָה, כִּדְפֵרֵשׁ הָרַ״ב בְּמִשְׁנָה ב׳ פֶּרֶק דִּלְעֵיל:
{יב} וַאֲפִלּוּ רַבִּי דְּמִשְׁנָה ג׳ פֶּרֶק דִּלְעֵיל מוֹדֶה בְּהָא:
כא) בעל הגדיש חייב
ודוקא בהוחלקה בהן, [וכלעיל פ״ה סי׳ י״ב] רק קמ״ל הכא דאפילו בשדה שאין גדר סביבו צריך נטילת רשות:
כב) ואם הגדיש ברשות בעל השדה חייב
ודוקא ביש שם עוד גדושין ששומר ממונה עליהן, להכי כשא״ל השומר עול, הו״ל כא״ל עול ואנטר, אבל בשאר אדם, פטור. עד שיאמר לו בפירוש עול ואנטר [שצ״ג]. וקמ״ל הכא דבכה״ג אפילו רבי מודה [עי׳ פ״ה מ״ג]:
עפ״י כתב יד קופמן
המגדיש – מעמיד גדיש, לתוך שדה חבירו שלא ברשות – לעיתים שדה אחד נקצר והשדה הסמוך טרם נקצר. בעל השדה משתמש בשדה רעהו כדי להעמיד בו את הגדיש, כלומר לרכז את אלומות התבואה הקצורה (איור 30). נראה ששימוש כזה בשדה השכן לא נחשב לעבירה או לפגיעה, משום שהיה מוסכם ומקובל בין שכנים במחווה של רצון טוב והדדי. ראינו זאת בכפר הערבי המסורתי בשנות השישים ברחבי שומרון ויהודה. ואכן אם השכן (המגדיש) איננו פוגע בתוכניות העיבוד של בעל הקרקע אין בכך נזק, ולהפך, במקום שהגדיש ניצב בו נותרים חלקי חיטים ושיבולים, אלו יכולים לשמש מזון לצאנו של בעל השדה, או לזיבול השדה. מכל מקום בעת הכנת השדה לגידול הבא השדה ייחרש והשיריים הללו יוצנעו בקרקע, ויהוו תרומה מסוימת לזיבול הקרקע.
התקנת גדיש כזה איננה נגד רצון הבעלים, אך הבעלים של השדה לא נתן הסכמה מפורשת לכך.
כמובן מבחינה משפטית המגדיש הוא עבריין, אך גם במקרה זה, כמו בהנחת כדים ברשות הרבים, היו מוסכמות שהיו חזקות יותר מהפן המשפטי, בין אם הן נוסחו כ״תנאי יהושע״ ובין אם לא זכו לניסוח משפטי1.
אכלתן בהמתו שלבעל השדה פטור – בעל הבהמה (בעל השדה) פטור, שכן כפי שראינו לעיל פ״ה מ״ב הגדיש הוא ברשות המזיק, והמזיק פטור. אם הכניס אדם פירות לשדה אחר, ללא רשות, ואכלתם בהמתו של בעל השדה, בעל הבהמה פטור. משנתנו, ובמידה מסוימת גם המשנה הקודמת, הן למעשה הרחבה של המשנה לעיל פ״ה מ״ב, שהיא עצמה הרחבה של הכלל בפ״א מ״ב. בכל קטע המשנה מתמקדת במה שחשוב לה במסגרת אותו קטע, וההרחבות ניתנות במועד ובמקום אחר. ואם הוזקה – הבהמה של בעל השדה, בהן – בחיטים של הגדיש, כגון שהיו מקולקלות, או שאכלה כמות גדולה מדי, או שהיו צמחי רעל מעורבים בחיטים (כגון הזונין בחיטה)⁠2, בעל הגדיש חייב – כאמור במשנה בפרק ה שם, בעל הגדיש הוא עתה מזיק ברשות הניזק, ואם היגדיש ברשות בעל השדה חייב – כפי ששנינו בפרק ה: ״ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב״. במשנה שם הייתה דעה שאין זה מספיק שבעל החצר (הניזק) הסכים, אלא הוא צריך להתחייב לשמור על הגדיש (תוספתא בבא קמא פ״ה ה״ח). מן הסתם גם במשנתנו נדרש תנאי זהה. העדרה של דעה זו במסגרת המשנה שלנו אינו מעיד על עמדת בעל המשנה, שכן בכל משנה העורך מתמקד בנושא הנדון באותה משנה.
1. לעיל פירושנו לפ״ג מ״א; פ״ה מ״ב ומ״ו ועוד, וכן במבוא למסכת.
2. על עירוב זונין בחיטים ראו משנה, כלאים פ״א מ״א ופירושנו לה; תרומות פ״ב מ״ו ועוד. הזונין דומה לחיטה וקשה לזהותו, אך הוא צמח רעיל.
משנה כתב יד קאופמןקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלהכל
 
(ד) הַשּׁוֹלֵחַ אֶת הַבְּעֵרָה בְּיַד חֵרֵשׁ, שׁוֹטֶה וְקָטָן, פָּטוּר בְּדִינֵי אָדָם וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמָיִם. שָׁלַח בְּיַד פִּקֵּחַ, הַפִּקֵּחַ חַיָּב. אֶחָד הֵבִיא אֶת הָאוּר, וְאֶחָד הֵבִיא אֶת הָעֵצִים, הַמֵּבִיא אֶת הָעֵצִים חַיָּב. אֶחָד הֵבִיא אֶת הָעֵצִים, וְאֶחָד הֵבִיא אֶת הָאוּר, הַמֵּבִיא אֶת הָאוּר חַיָּב. בָּא אַחֵר וְלִבָּה, הַמְּלַבֶּה חַיָּב. לִבְּתָה הָרוּחַ, כֻּלָּן פְּטוּרִין. הַשּׁוֹלֵחַ אֶת הַבְּעֵרָה וְאָכְלָה עֵצִים, אוֹ אֲבָנִים, אוֹ עָפָר, חַיָּב, שֶׁנֶּאֱמַר: כִּי תֵצֵא אֵשׁ וּמָצְאָה קוֹצִים וְנֶאֱכַל גָּדִישׁ אוֹ הַקָּמָה אוֹ הַשָּׂדֶה שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם הַמַּבְעִיר אֶת הַבְּעֵרָה (שמות כ״ב:ה׳). עָבְרָה גָּדֵר שֶׁהוּא גָּבוֹהַּ אַרְבַּע אַמּוֹת, אוֹ דֶּרֶךְ הָרַבִּים, אוֹ נָהָר, פָּטוּר. הַמַּדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ, עַד כַּמָּה תַעֲבֹר הַדְּלֵקָה. רַבִּי אֶלְעָזָר בֶּן עֲזַרְיָה אוֹמֵר, רוֹאִין אוֹתוֹ כְּאִלוּ הוּא בְאֶמְצַע בֵּית כּוֹר. רַבִּי אֱלִיעֶזֶר אוֹמֵר, שֵׁשׁ עֶשְׂרֵה אַמּוֹת, כְּדֶרֶךְ רְשׁוּת הָרַבִּים. רַבִּי עֲקִיבָא אוֹמֵר, חֲמִשִּׁים אַמָּה. רַבִּי שִׁמְעוֹן אוֹמֵר, שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם הַמַּבְעִיר אֶת הַבְּעֵרָה (שמות כ״ב:ה׳), הַכֹּל לְפִי הַדְּלֵקָה.
One who sends a fire, i.e., places a burning object, in the hand of a deaf-mute, an imbecile, or a minor is exempt for any damage later caused by the fire according to human laws but liable according to the laws of Heaven. If he sent it in the hand of a halakhically competent person, the halakhically competent person is liable, not the one who sent him.
If one person brought the fire, and one other person subsequently brought the wood, causing the fire to spread, the one who brought the wood is liable for any damage caused. Conversely, if one person first brought the wood, and subsequently one other person brought the fire, the one who brought the fire is liable, since it was he who actually kindled the wood.
If another came and fanned the flame, and as a result the fire spread and caused damage, the one who fanned it is liable, since he is the proximate cause of the damage. If the wind fanned the flames, all the people involved are exempt, since none of them actually caused the damage.
If one sends forth a fire, i.e., allows it to escape, and it consumes wood, or stones, or earth, he is liable, as it is stated: “If a fire breaks out, and catches in thorns, so that a stack of grain, or standing grain, or the field, is consumed, the one who kindled the fire shall pay compensation” (Exodus 22:5), which teaches that he is liable also for destroying the field itself.
If one kindled a fire that crossed a fence that is four cubits high, or if the fire crossed the public thoroughfare, or if the fire crossed a river, and in each case it caused damage on the other side, he is exempt from liability.
In a case of one who kindles a fire on his own premises, up to what distance may the fire travel within his property for him to still bear liability for damage caused? Rabbi Elazar ben Azaria says: The court views his location where he kindled the fire as if it were in the center of a beit kor. Therefore, if the fire spreads and causes damage farther away than half a beit kor, the one who kindled the fire is exempt, since he could not anticipate that the fire would spread so far. Rabbi Eliezer says: One is liable up to a distance of sixteen cubits, like the width of a public thoroughfare. Rabbi Akiva says: One is liable up to a distance of fifty cubits. Rabbi Shimon says: The verse states: “The one who kindled the fire shall pay [shallem yeshallem] compensation” (Exodus 22:5), to teach that everything is according to the fire.
משנה כתב יד קאופמןמקבילות בתוספתאקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלעודהכל
[ד] הַשּׁוֹלֵחַ אֶת הַבְּעֵרָה בְיַד חֵרֵשׁ, שׁוֹטֶה וְקָטָן, פָּטוּר מִדִּינֵי אָדָם, וְחַיָּב בְּדִינֵי שָׁמַיִם.
שִׁלַּח בְּיַד פִּקֵּחַ, הַפִּקֵּחַ חַיָּב.
אֶחָד הֵבִיא אֶת הָאוּר, וְאֶחָד הֵבִיא אֶת הָעֵצִים, הַמֵּבִיא אֶת הָעֵצִים חַיָּב.
אֶחָד הֵבִיא אֶת הָעֵצִים, וְאֶחָד הֵבִיא אֶת הָאוּר, הַמֵּבִיא אֶת הָאוּר חַיָּב.
בָּא אַחֵר וְלִבָּה, הַמְלַבֶּה חַיָּב.
לִבַּתּוּ הָרוּחַ, הֲרֵי כֻלָּם פְּטוּרִין.
[ה] הַשּׁוֹלֵחַ אֶת הַבְּעֵרָה, וְאָכְלָה עֵצִים אוֹ אֲבָנִים אוֹ עָפָר, חַיָּב, שֶׁנֶּאֱמַר: ״כִּי תֵצֵא אֵשׁ וּמָצְאָה קֹצִים, וְנֶאֱכַל גָּדִישׁ אוֹ הַקָּמָה אוֹ הַשָּׂדֶה, שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם הַמַּבְעִר אֶת הַבְּעֵרָה״ (שמות כ״ב:ה׳).
עִבְּרָה גָדֵר שֶׁהוּא גָּבוֹהַּ אַרְבַּע אַמּוֹת, אוֹ דֶרֶךְ הָרַבִּים, אוֹ נָהָר, פָּטוּר.
[ו] הַמַּדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ, עַד כַּמָּה תְעַבֵּר הַדְּלֵקָה? רְבִּי אֶלְעָזָר בֶּן עֲזַרְיָה אוֹמֵר: רוֹאִין אוֹתָהּ כִּלּוּ הִיא בְאֶמְצַע בֵּית כּוֹר.
רְבִּי אֱלִיעֶזֶר אוֹמֵר: שֵׁשׁ עֶשְׂרֵה אַמָּה, כְּדֶרֶךְ הָרַבִּים.
רְבִּי עֲקִיבָה אוֹמֵר: חֲמִשִּׁים אַמָּה.
וּרְבִּי שִׁמְעוֹן אוֹמֵר: ״שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם הַמַּבְעִר אֶת הַבְּעֵרָה״ (שמות כ״ב:ה׳), הַכֹּל לְפִי הַדְּלִיקָה.
ניבה וניבתו הרוח אם יש בשלו כדי ללבות הרי זה חייב ואם לאו הרי זה פטור ר״ש אומר (שמות כב) שלם ישלם המבעיר את הבערה הכל לפי הדליקה המדליק בתוך שלו כמה תעבור הדליקה רבי אלעזר בן עזריה אומר עשר אמה דרך רשות הרבים בשעת הרוח שלשים אמה ר׳ יהודה אומר שלשים אמה ובשעת הרוח חמשים אמה רבי עקיבה אומר חמשים אמה ובשעת הרוח שלש מאות אמה מעשה בערב שקפץ האור ביתר משלש מאות אמה והזיק מעשה שעברה הדליקה את הירדן שהיתה קשה במה דברים אמורים בזמן שקפצה אבל אם היתה מסכסכת והולכת או שהיו עצים מצויין לה אפילו עד מיל הרי זה חייב עברה נהר או גדר או שלולית שהן רחבין שמנה אמות פטור.
השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. שלחה ביד הפקח הפקח חייב. אחד מביא את האור ואחד מביא את העצים, המביא את העצים חייב. אחד הביא את העצים ואחד הביא את האור, המביא את האור חייב. בא אחד ולבה, המלבה חייב. לבתו הרוח, הרי כולן פטורין.
השולח את הבערה ואכלה עצים או אבנים או עפר חייב, שנאמר ״כי תצא אש ומצאה קוצים ונאכל גדיש או הקמה״. עברה גדר שהוא גבוה ארבע אמות או דרך הרבים או נהר, פטור. המדליק בתוך שלו עד כמה תעבור הדלקה, ר׳ אלעזר בן עזריה אומר רואין אותה כאילו היא באמצע בית כור, ר׳ אליעזר אומר שש עשרה אמה בדרך הרבים, ר׳ עקיבה אומר חמשים אמה, ר׳ שמעון אומר ״שלם ישלם המבעיר את הבערה״, הכל לפי הדלקה.
מאמר ר׳ שמעון הכל לפי הדלקה רוצה לומר בו שמסתכלים בשיעור אותה האש אשר הדליק, ומשערים כמה לכל היותר אפשר שתעבור, ונאמר למשל שאפשר לכל היותר שתשרוף בשלהבתה מרחק עשרים אמה, הרי כל מה שתשרוף באותן עשרים האמה הוא חייב בו אם שרפה חוץ לרשותו, ואם הוסיפה על העשרים אמה ושרפה במרחק רב יותר פטור, לפי שהוא יוצא מגדר הדבר הידוע, וכאילו היא עברה נהר או גדר גבוה ארבע אמות. והלכה כר׳ שמעון.
השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן כו׳: השולח את הבערה ואכלה עצים או אבנים כו׳: עברה גדר שהוא גבוה ארבע אמות כו׳: המדליק בתוך שלו עד כמה תעבור הדליקה כו׳ – מה שאמר ר״ש אומר הכל לפי הדליקה ר״ל שנראה שיעור האש שהבעיר ונשער כמה הוא סוף מה שיוכל לצאת. ונאמר על דרך משל כי אפשר על הרוב שתדליק מלהב שלה עד מרחוק עשרים אמה וכל מה שתאכל באותן העשרים אמה הוא חייב אם אכלה חוץ לרשותו. ואם הוסיפה חוץ לעשרים אמה הדליקה במרחק יותר פטור לפי שהוא דבר חוץ מן השיעור הידוע כאילו עברה נהר או גדר גבוה ד׳ אמות. והלכה כר״ש:
בָּא אַחֵר וְלִבָּה. נָפַח בָּאֵשׁ וְהֶעֱלָה שַׁלְהֶבֶת, כְּמוֹ בְּלַבַּת אֵשׁ (שמות ג). וְאִית סְפָרִים דְּגָרְסֵי נִבָּה, מִגִּזְרַת נִיב שְׂפָתַיִם (ישעיהו נז), כְּשֶׁאָדָם מְדַבֵּר מְנַעֲנֵעַ בִּשְׂפָתָיו וְרוּחַ יוֹצֵא:
אוֹ עָפָר. שֶׁלִּחֲכָה נִירוֹ וְנִתְקַלְקֵל:
אוֹ דֶּרֶךְ הָרַבִּים. שֵׁשׁ עֶשְׂרֵה אַמָּה, כְּדִגְלֵי הַמִּדְבָּר:
רַבִּי שִׁמְעוֹן אוֹמֵר הַכֹּל לְפִי הַדְּלֵקָה. לְפִי גֹּבַהּ הַדְּלֵקָה וְגֹדֶל שִׁעוּרָהּ. שֶׁכְּשֶׁהָאֵשׁ גְּדוֹלָה קוֹפֶצֶת לְמֵרָחוֹק. וַהֲלָכָה כְּרַבִּי שִׁמְעוֹן:
בא אחר וליבה – he blew on the fire and it rose into a large flame like (Exodus 3:2): “[An angel of the LORD appeared to him] in a blazing fire” and there are those who have the reading "נבה" – from the decree (Isaiah 57:19): “heartening comforting words: [it shall be well, Well with the far and the near – said the LORD - and I will heal them].” When a person speaks and moves his lips, and wind escapes.
או דרך הרבים – sixteen cubits like the banners [of the tribes] in the wilderness.
ר"ש אומר הכל לפי הדליקה – according to the height of the fire and the size of the barley when the large fire jumps from afar. And the Halakha is according to Rabbi Shimon.
השולח את הבערה. וכו׳ ונלע״ד דאפשר לומר דאגב דתני המגדיש ותנא נמי לעיל מינה אכילת הבהמה קמתו של חברו תנא נמי השולח את הבערה דכתי׳ ביה בקרא דנזקי האש ונאכל גדיש או הקמה או השדה ובדין הא דה״ל למיתני ברישא המדליק בתוך שלו דביה איירי קרא דכי תצא אש או למיתני ברישא השולח את הבערה דואכלה עצים וכו׳ דמייתי ליה התם לקרא דכי תצא אלא אגב דתנא גבי בהמה הניחה בחמה או שמסרה לחש״ו חייב תנא בתרא דגבי בערה פטור ותנא נמי כל דאביזרהא והדר תנא השולח את הבערה ואכלה עצים וכו׳ וכמו שנכתוב בסמוך בס״ד. ובפ׳ האיש מקדש מפר׳ הפקח חייב ולא השולחו אע״ג דקיי״ל שלוחו של אדם כמותו משום דאין שליח לדבר עבירה דדברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין אבל חש״ו דלאו בני דעת נינהו ולאו בני שליחות נינהו לא שייך למימר בהו דברי מי שומעין. וכתוב בנמקי יוסף בריש פירקין דף כ״ה בשם הרא״ש ז״ל דהמשלח את הפקח פטור אפי׳ מדיני שמים. ובגמ׳ פליגי ריש לקיש משמיה דחזקיה ור׳ יוחנן ריש לקיש אמר ל״ש דפטור מדיני אדם אלא שמסר לו גחלת אבל מסר לו שלהבת חייב מ״ט ברי היזקא והוי כמי שמסר שורו לחש״ו דחייב בנזקו דשור מזומן להזיק והאי שלהבת נמי היזקו מצוי ומזומן ור׳ יוחנן אמר אפי׳ מסר לו שלהבת פטור דלא ברי היזקא כמו שור ולא מיחייב עד דמסר ליה גווזא וסילתא ושרגא וכתבו הרי״ף והרא״ש ז״ל דהלכתא כותיה דריש לקיש משום דחזקיה רביה דר׳ יוחנן. ועיין במ״ש לעיל פ׳ ראשון סי׳ ב׳ בשם נ״י ז״ל:
בא אחר וליבה. ירוש׳ אית תנאי תנו וליבה ואית תנאי תנו וניבה מאן דמר וליבה דכתיב בלבת אש מאן דמר וניבה דכתיב והיה בלבי כאש בוערת פי׳ אש בוערת דומה כאלו מדברת כאדם הרוחש בשפתיו וכהא דאמרי׳ בעלמא גחלים לוחשות והוי כמו בורא ניב שפתים דבגמ׳ דילן:
ליבתו הרוח כולן פטורין. אם היה הרוח שאינה מצויה ואם בא רוח מצויה האחרון חייב דה״ל לאסוקי אדעתיה וה״פ דמתני׳ אחד הביא עצים וא׳ הביא אור או בהפך לעולם האחרון חייב אם הוא ליבה ואם אחר שלישי ליבה המלבה חייב ואם לא ליבה לא האחרון המביא את העצים או את האור ולא אחר שלישי אלא הרוח ליבתו שניהם פטורים בין המביא עצים בין המביא אור אפי׳ שהוא אחרון. וליבה וליבתו הרוח דתניא בברייתא בגמ׳ דאם אין בלבויו לבדו בלא סיוע הרוח כדי ללבות דפטור מיירי בין ברוח מצויה בין ברוח שאינה מצויה וכגון שקודם לבוי כבר בא הרוח שלבתו לבסוף איזה רוח שיהיה דמאחר שכבר בא כך לי שאינה מצויה כמצויה אבל ר״י פירש דברוח מצויה מיירי מתני׳ וא״ת א״כ יתחייב האחרון של הנחת העצים או האור אע״פ שהרוח ליבתו וי״ל דאה״נ וליבתו הרוח דקתני במתני׳ דפטורין קאי אבא אחר וליבה דהשתא הוי ליבה וליבתו הרוח כברייתא דבגמ׳ וכן משמע לישנא דכולן פטורין ובאין בלבויו כדי ללבותו ולא ברוח בפני עצמו כדי ללבותו תוס׳ ז״ל. ונלע״ד דה״פ דפי׳ רעז״ל ליבתו הרוח כולן פטורין בין האחרון המביא העצים או האור אם ליבה הוא והרוח ובין אחר שלישי אם ליבה הוא והרוח. וכתוב בנ״י ז״ל לבתו הרוח כולן פטורים לא מיירי ברוח מצויה דבכל דוכתא אשכחן דמחייב לענין אש כשיכול להזיק ברוח מצויה כגון אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו או כופף קמתו של חברו בפני הדליקה היכא דמטיא ליה ברוח מצויה לפיכך פי׳ רבינו שמשון ז״ל דמיירי ברוח שאינה מצויה וכן מוקי לה בירוש׳ ברוח של אונסין ע״כ והוא פי׳ ראשון שכתבתי בשם תוס׳ ז״ל. וגם הרמב״ם ז״ל פי״ד דהלכות נ״מ כתב ליבתו רוח שאינה מצויה תמיד הרי כולן פטורין ע״כ וכן בטור שם תי״ח:
השולח את הבערה אפשר דנקט השולח אגב רישא א״נ לאשמועי׳ דאפי׳ אם לא אכלה אלא עצים או אבנים או עפר חייב השליח א״נ נקט השולח משום קרא דכתיב כי תצא דמשמע מעצמה שהוא לא הדליק אלא בתוך שלו והיא הלכה מאליה ודלקה בשל חברו ואעפ״כ קראו הכתוב המבעיר את הבערה לאשמועי׳ דאשו משום חציו כזורק חץ שמזיק למרחוק דאיהו גופיה עביד הכא נמי איהו גופיה עביד אבל שם ביד פי״ד דהלכו׳ נ״מ הלשון כך אש שיצאה ואכלה עצים או אבנים וכו׳. וגם שם כתוב ברוב דיני נזקי האש המדליק בתוך של חברו ועברה וכו׳ חוץ מדין המדליק את הגדיש שהיו בו כלים טמונים שפי׳ שם שאם הדליק בתוך שלו ועברה לשדה חברו שפטור על כל הכלים הטמונים בגדיש וכמו שמובא ג״כ בגמ׳ כמו שנכתוב בסמוך בס״ד:
שנאמר כי תצא אש ומצאה קוצים. וכו׳ וצריכי דאי כתב רחמנ׳ קוצים ה״א קוצים הוא דחייב רחמנ׳ משום דשכיח אש גבייהו ואין בני אדם מזדהרין בכך דלכך עומדי׳ ושכיח דפשע אבל גדיש דלא שכיח אש גבייהו ולא שכיח דפשע אימא לא דאנוס הוא ואי כתב רחמנא גדיש ה״א גדיש חייב רחמ׳ משום דהפסד מרובה הוא אבל קוצים דהפסד מועט אימא לא. קמה לאשמועי׳ מה קמה בגלוי אף כל בגלוי ור׳ יהודה דמחייב אטמון לקמן בסי׳ ב׳ איצטר׳ לרבות כל שאר בעלי קומה כגון אדם ובעלי חיים ואילנות ורבנן מאו נפקא להו. שדה איצטר׳ לאתויי ליחכה נירו וסכסכה אבניו ואי כתב רחמ׳ שדה לחוד ה״א שדה ר״ל מה שבשדה דהיינו תבואה אין מידי אחרינא דהיינו קרקע ממש אימא לא להכי כתב קמה בהדיא לתבואה דהשתא תייתר שדה לגופה של קרקע:
עברה גדר שהוא גבוה ד׳ אמות. וכתבו תוס׳ ונ״י ז״ל שהגדר גבוה ד׳ אמות מעצי הדליקה ומפר׳ רבא בגמ׳ דאפי׳ בשדה קוצים שנוח האש לבער בה ולדלג אפ״ה פטור ומוסיף רב פפא אמתני׳ דבעינן שיהא הגדר גבוה מדבר הנשרף אם היו קוצים ד׳ אמות משפת הקוצים ולמעלה לפי שקוצים בקל נאחז בהן הדליקה ואפי׳ הגדר גבוה מאד הרבה בקל יעברו גחלים או שלהבת וידליקו הקוצים ע״כ פי׳ הרא״ש ז״ל משמע מפי׳ ז״ל שהקוצים הם הנשרפים בשדה חברו אבל מפי׳ רש״י ז״ל משמע דאפילו בשדה קוצים דקאמר רבא קאי אקוצים שבשדה של המזיק שהדליקה יוצאה משם וכן משמע קצת ג״כ מלשון הרמב״ם ז״ל שם ביד פי״ד שכתב שם וז״ל עברה גדר אומדי׳ גובה הגדר וגובה הדליקה והעצים או הקוצים המצויין שם אם אינה ראויה לעבור פטור ואם ראויה לעבור חייב ע״כ. והאי שיעורא דד׳ אמות כששלהבת מתמרת ועולה כלפי מעלה אבל נכפפת פי׳ שהיא נסרכת בעשבים ובקסמים שע״ג קרקע אפי׳ עד מאה אמות לרב ותניא כותיה בד״א בקולחת אבל בנכפפת ועצים מצוין לה אפי׳ עד מאה מיל חייב אלא דבמתני׳ איירי בקולחת ומתמרת לענין גובה דהיינו גדר דעברה דרך הרבים אכתי לא איירי תלמודא ביה ומ״מ ה״ה לענין רוחב כדתניא בברייתא בגמ׳ אפי׳ עד מאה מיל חייב. ובגמ׳ רמי עלה דמתני׳ והתניא עברה גדר שהוא גבוה ד׳ אמות חייב ותירץ רב פפא תנא דידן קחשיב מלמעלה למטה שש אמות פטור חמש אמות נמי פטור עד ד׳ אמות פטור דס״ל עד ועד בכלל ותנא ברא קחשיב מלמטה למעלה שתי אמות או שלש אמות חייב וד׳ אמות פטור דס״ל עד ולא עד בכלל וכולהו שוין בד׳ אמות דפטור. ופלפלו תוס׳ ז״ל אי גרסי׳ בברייתא עד ובמתני׳ לא גרסי׳ עד או בהפך או אי גרסי עד בתרוייהו. והעיקר דל״ג עד לא כאן ולא כאן אבל אע״ג דהוה תנינן במתני׳ עד ובברייתא לא הוה תנינן עד שייך נמי שפיר למיפרך וכו׳:
או דרך הרבים סתמא כר׳ אליעזר דאמר בסמוך שש עשרה כדרך פטור והוי סתם ואח״כ מחלוקת ע״כ. אמר המלקט אע״ג דבלאו הכי ר׳ אליעזר שמותי הוא אפשר לומר דאתו ז״ל לאשמועי׳ דאתא תנא לאשמועי׳ בהאי סתמא דאפי׳ במדליק בתוך של חברו ס״ל לר׳ אליעזר דיש לו שיעור וסד״א דבמדליק בתוך שלו מיהא נקטי׳ הלכתא כותיה קמ״ל דגם בזה הוי סתם ואח״כ מחלוקת ואין הלכה כסתם כנלע״ד ועוד אכתוב ע״ז בסמוך בס״ד:
או נהר. בברייתא בגמ׳ או נהר או שילולית שהן רחבין ח׳ אמות פטור. ובגמ׳ או נהר רב אמר נהר ממש ואע״ג דליכא מיא הוי כדרך הרבים ושמואל אמר יאור קטן שמשקין ממנו השדות ואי אית ביה מיא אין אי לא לא. לפי פי׳ רעז״ל המדליק את הגדיש היא ראש משנה ושם צריך לכתוב סי׳ הה״א ולמחוק אותו מכאן. אבל בירוש׳ ובבבלי שתיהן ראשי משניות רצוני לומר בבא דהמדליק בתוך שלו וגם בבא דהמדליק את הגדיש. וכתב הרא״ש ז״ל המדליק בתוך שלו כמה תעבור הדליקה יראה דוקא בשלו נתנו שיעור אבל בשל חברו כיון דשלא ברשות הדליק לא נתנו שיעור ע״כ וכן משמע מלשון הרמב״ם ז״ל שם ביד שכתב רפי״ד המדליק בתוך שלו ועברה הדליקה חייב לשלם נ״ש שנא׳ כי תצא אש וכו׳ הדליק בתוך רשותו צריך להרחיק מסוף המצר כדי שלא תעבור הדליקה לשדה חברו וכמה שיעור ההרחקה הכל לפי גובה הדליקה ע״כ. [הג״ה ה״ר יהוסף ז״ל מחק הוי״ו וכתב כן מצאתי בכל הספרים תעבר ויש ספרים שהיה מנוקד תְעַבֵר וי״ס אחרים תַעֲבֹר ע״כ]. ומ״מ ק״ק לע״ד שהרי ברישא דמתני׳ קתני סתמא דמשמע אפי׳ במדליק ברשות חברו ואעפ״כ קתני שיעורא דד׳ אמות בגדר או דרך הרבים דסתמו ששה עשר אמה וכן נהר או שילולית דרחבן ח׳ אמות כדאיתא בברייתא בגמ׳ וכדכתבי׳ ומיהו ברייתא דעברה נהר או שילולית שהן רחבין ח׳ אמות בתוספתא קתני לה בתר בבא דמדליק בחוך שלו ומטעם זה נראה שפסקה להלכתא הרמב״ם ז״ל שם ביד בתר הדליק בתוך רשותו וכו׳ דכתיבנא לעיל בשמו ז״ל אבל בבא דמתני׳ דלעיל דקתני עברה גדר שהוא גבוה ד׳ אמות ומאי דמפ׳ עוד בגמ׳ ואפי׳ בשדה קוצים וגם מאי דאמרי׳ ומשפת קוצים ולמעלה לא הביאה ז״ל כיון שהוא פוסק הלכתא כר״ש דקאמר הכל לפי גובה הדליקה. ונראה דשיעור גובה ד׳ אמות בגדר הוי סברת תנא אחרינא מלבד כל הנהו סברות דתנאי דאיתא במתני׳ ולית הלכתא כותיה אלא כר״ש בין ברוחב בין בגובה וכמו שכתב הרא״ש ז״ל לדעת הרי״ף ז״ל דס״ל להרי״ף ז״ל כיון דקיימא לן כר״ש דאין שיעור אלא הכל לפי הדליקה בין לענין גובה בין לענין רוחב ואע״ג דלכאורה לא איירי ר״ש אלא לענין רוחב ע״כ. ומ״מ תימא הוא שרבא ורב פפא שהם בתראי דפירשו מתני׳ דקתני שיעורא דד׳ אמות ולא חשו כלל כלל לדבריהם. ומיהו אפשר דבכלל מה שכתבתי לעיל בשם הרמב״ם ז״ל עברה גדר אומדין גובה הגדר וגובה הדליקה והעצים או הקוצים המצוין שם אם אינה ראויה לעבור פטור ואם ראויה לעבור חייב ע״כ. נכללו דבריהם. דמשמע שר״ל אם ראויה לעבור חייב אפי׳ ביותר מד׳ אמות ואם אינה ראויה לעבור פטור אפי׳ בפחות מד׳ אמות ונמצא שבכלל דברי ר״ש דבריהם דרבא ורב פפא שפירשו דברי ת״ק דמתני׳ שיעורא דד׳ אמות כך נלע״ד. אח״כ מצאתי בפי׳ הרמב״ם ז״ל למתני׳ שדימה בפירוש דברי ר״ש ביותר מן השיעור הראוי לשער שתעבור הדליקה שהוא פטור משום דהוי כאילו עברה נהר או גדר גבוה ד׳ אמות ע״כ אלא דמשמע מפירושו ז״ל דגדר גבוה ד׳ אמות הוי מוסכם דפטור לכ״ע בכל גוונא אפי׳ ראויה לעבור ודלא כמה שכתבתי שנראה מלשונו ז״ל שם ביד. וז״ל כל התוספתא דרמיזנא לה לעיל בסמוך המדליק בתוך שלו כמה תעבור הדליקה ר׳ אלעזר בן עזריה אומר שש עשרה אמה כדרך ר״ה בשעת הרוח שלשים אמה ר׳ יהודה אומר שלשים אמה ובשעת הרוח חמשים אמה ר״ע אומר חמשים אמה ובשעת הרוח שלש מאות אמה מעשה בערב שקפץ האור יותר משלש מאות אמה והזיק מעשה שעברה דליקה את הירדן שהיתה קשה בד״א בקופצת וכו׳ עברה נהר או שלולית שהן רחבין ח׳ אמות פטור ע״כ ואם אין טעות צ״ל תרי תנאי אליבא דר׳ אלעזר בן עזריה. ועוד נלע״ד לומר דהיינו דקאמרי תוס׳ ז״ל לעיל דהוי סתם ואח״כ מחלוקת כדכתיבנא פי׳ סתם בין לדעת ר׳ אליעזר בין לדעת ראב״ע אלא דלדעת ר׳ אליעזר הוי סתם אליבא דכולהו דתנאי ולדעת ר׳ אלעזר בן עזריה הוי סתם אליבא דחד תנא דהיינו תנא דתוספתא ואח״כ מחלוקת גם לדעת ראב״ע אליבא דחד תנא:
רואין אותה כאילו היא באמצע בית כור גרסינן דקאי אדליקה שהיא לשון נקבה וכן הוא בירושלמי ובהרי״ף ז״ל וקשה קצת דמאי רואין כאילו היא באמצע בית כור דקאמר ראב״ע דהל״ל חצי בית כור והוה משמע שפיר חצי בית כור לכל רוח ורוח כמו לר׳ אליעזר י״ו אמה ולר״ע חמשים אמה בודאי דהוי לכל רוח ורוח ואפשר לומר דרבא ס״ל דאע״ג דאינה ממש באמצע בית כור רואין אותה כאילו היא באמצע להקל על בעל הדליקה אבל תנאי בתראי נתנו שיעור בדוקא כך נלע״ד:
באמצע בית כור ובמתמרת כדכתיבנא אבל נכפפת דבוערת והולכת כל שעה אפי׳ עד מאה מיל חייב. ירוש׳ תני מעשה שעברה דליקה את הירדן שהיתה קשה וכו׳ כדכתיבנא לעיל בסמוך:
שש עשרה אמה כדרך הרבים כך הגיה הרי״א ז״ל:
ר״ש אומר וכו׳ הכל לפי הדליקה קס״ד הכל לפי היזק הדליקה ישלם אפי׳ אינה ראויה לעבור ופרכינן עלה בגמ׳ ולית ליה לר״ש שיעורא בדליקה והתנן בפ׳ לא יחפור ר״ש אומר לא אמרו כל השיעורים הללו אלא שאם הזיק פטור מלשלם ומשני מאי הכל לפי הדליקה שכשהאש גבוה וגדולה קופצת למרחוק. וז״ל הרב אלפסי ז״ל ואקשינן למימרא דלית ליה לר״ש שיעורא לפטור והתנן רש״א לא אמרו כל השיעורין וכו׳ כלומר כיון שאמר ר״ש הכל לפי הדליקה מראין דבריו שאין להם שיעור לפטור אלא אם עברה הדליקה והזיקה חייב בין עברה הרבה בין עברה מעט ונמצא שאין לו שיעור ושנינן אמר רב הכל לפי גובהה של דליקה כלומר שלא אמר ר״ש הכל לפי מה שתעבור הדליקה לפניה ותדליק. אלא הכל לפי גובהה של דליקה קאמר שאם תעבור יותר מן הראוי לה לגובהה פטור ואם לא עברה אלא כראוי לגובהה והזיקה חייב והא אית לר״ש שיעורא לפטור ולא קשיא דידיה אדידיה. אמר שמואל הלכה כר״ש ואי קשיא לך מ״ש ההם גבי תנור דקא יהבי רבנן שיעורא ואפ״ה אם הזיק משלם מה שהזיק ומ״ש הכא דפטור לא תיקשי לך הכא. דלפי צורך שעה קמדליק וקא מרחיק כשיעורא וקא עברה הדליקה יתר משיעורא וקא מזקא אנוס הוא דמאי ה״ל למעבד הילכך מכה בידי שמים היא ולפיכך פטור דלא יכיל לאהדורה אבל התם גבי תנור כיון דתדיר הוא מדליק איבעי ליה לעיוני אי איכא היזקא לחברו ניסלק היזקא וכיון דלא עביד הכי פושע הוא ולפיכך חייב. תדע דהא רבנן פליגי עלי׳ דר״ש בתנור דקא יהיב שיעור לפטו׳ והכא אינהו גופייהו קא יהבי שיעורא לפטור עכ״ל ז״ל. וגם נ״י ז״ל כתב ודוקא בהא דהכא הלכתא כר״ש אבל בההיא דהתם קיי״ל כרבנן דהכא אנוס הוא אבל התם וכו׳ כדפי׳ הרב אלפס ז״ל. וכתוב בספר לקח טוב פרשת משפטים דף כ״ט ע״ד וז״ל שלם ישלם המבעיר את הבערה יש לדקדק כפל שלם ישלם וכן מבעיר את הבערה דהוי מיותר ולענין הכפל נ״ל לומר שבא לרבות שמשלם גם הטמון בגדיש כשהוא דבר שדרכו לטמון בו ומה שאמר המבעיר וכו׳ בא לומר מ״ש ר״ש בגמ׳ הכל לפי גובה הדליקה כן צריך להרחיק מסוף מצר שדהו כדי שלא תעבור הדליקה לשדה חברו וה״ק המבעיר את הבערה הכל לפי מה שיהיה שיעור הבערה וכו׳ והלכה כמותו א״נ כמ״ש בגמ׳ פ׳ כיצד הרגל פתח הכתוב בנזקי ממונו דהיינו כי תצא אש דמשמע מעצמה וסיים בנזקי גופו שאמר המבעיר כאילו הוא בעצמו המזיק לומר שאשו הוא כמו חציו שהוא כמו זורק חץ ואם הזיק את האדם וחבל בו חייב בחמש דברים כאילו הוא בעצמו המזיק ואפשר לומר דמדכתב המבעיר אנו לומדין ענין זה וממה שאמר את הבערה אנו דורשין מ״ש ר״ש כמו שביארנו עכ״ל ז״ל:
פטור מדיני אדם. לפי שאינן בני שלוחים. תוספות פ״ק דבבא מציעא דף י׳. ועיין לקמן:
הפקח חייב. ואף על גב דילפינן דשלוחו של אדם כמותו בכל התורה כולה. כמ״ש בריש פ״ב דקדושין הא אמרינן התם בגמרא דשאני הכא דאין שליח לדבר עבירה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. ועיין בסוף פ״ג דבבא מציעא. וריש פ״ו דמעילה. אבל בחרש שוטה וקטן כיון דלאו בני חיובא נינהו לא שייך בהו דברי הרב וכו׳ אלא טעמא כמו שכתבתי בשם התוספות:
המביא את העצים חייב. דאי לאו אחרון. קמא לא עביד מידי. רש״י:
ליבתה הרוח. ופירשו בירושלמי. דוקא ברוח שאינה מצויה ופי׳ רוח שאינה מצוי׳ תמיד היא שאין העולם מתנהג בה תמיד אלא לפעמים אע״פ שהיא באה בעתים הרבה. וא״צ לומר רוח סערה שאינה נושבת אלא לעתים רחוקים. וכן מפרש בירושלמי. המגיד פי״ד מהלכות נזקי ממון:
ואכלה עצים או אבנים או עפר. מדכתיב הקמה אייתר שדה לגופה של קרקע. דהיינו לחכה נירו [חרישה שלא נזרע] וסכסכה אבניו. גמרא:
עברה גדר גבוה ד׳ אמות. מפרש בגמרא. שהגדר גבוה ד׳ אמות מעצי הדליקה. והכי משמע לישנא דעברה:
דרך הרבים. כתב הר״ב ט״ז אמות כדגלי מדבר. ולשון רש״י מעגלות דדגלי מדבר ילפינן במסכת שבת פי״א דף צ״ט. ובגמרא דהך בבא ר״א דסיפא היא. ועיין לקמן:
או נהר. יש אומרים דבעינן רחב שמנה אמות ויש בו מים. ויש אומרים שאם הוא רחב שמונה אפילו אין בו מים. ואם יש בו מים אפילו כל שהוא. וכתבו התוספות אף ע״ג דברשות הרבים בעי ששה עשר אמות. הכא סגי בשמנה אמות מתוך שהנהר עמוק וגם יש בו קרירות מים. שעוברים בו תמיד:
המדליק בתוך שלו עד כמה תעבור הדליקה. לכאורה עד השתא לא איירי בתוך שלו אלא במדליק בתוך של חברו ופטור בעברה גדר וכו׳ אלא שהרא״ש כתב אבבא דהכא וז״ל יראה דוקא בשלו נתנו שיעור אבל בשל חבירו כיון שלא ברשות הדליק לא נתנו שיעור ע״כ. וגם הרמב״ם בפי״ד מהלכות נזקי ממון העתיק עברה גדר וכו׳ במדליק בתוך רשותו. וסתם וכתב המדליק בתוך שדה חבירו ועברה הדליקה חייב לשלם נזק שלם. וכן העתיק הטור סימן תי״ח עברה גדר וכו׳ במדליק בשלו. וכתב המדליק בשל חבירו אין לו שיעור לפטור. אלא אפילו עברה כמה מילין חייב ע״כ. גם נראה כן מהא דכתבתי ברישא דרך הרבים דאמרינן בגמרא דר״א דסיפא הוא וכך כתבו התוספות דהוה סתם ואח״כ מחלוקת ע״כ ושמעינן דבחד מחתא נינהו רישא וסיפא. וצריך לומר דמתניתין הכי קאמרה המדליק במקום שאין הפסק אלא שההדלקה היא בתוך שלו. ואע״ג דעד השתא נמי בתוך שלו איירינן מ״מ הואיל וטעם הפטור דהכא משום דבתוך שלו הוא. נקט מלתא בטעמא. כך נ״ל:
כאילו הוא באמצע בית כור. אם יש לו חצי בית כור לכל רוח פטור. רש״י. ושיעור בית כור. מפורש רפ״ז דב״ב:
רבי אליעזר אומר ט״ז אמה. לא באמצע ט״ז קאמר דהא מוקמינן לרישא דתנן דרך הרבים כותיה והתם אמצע מאן דכר שמיה. ומדר״א נשמע נמי לרבי עקיבא דבתריה:
רבי שמעון אומר וכו׳. כתב הר״ב והלכה כר״ש. גמרא. ועי׳ מ״ש במשנה ב׳ פ״ב דב״ב:
{יג} אָדָם. לְפִי שֶׁאֵינָן בְּנֵי שִׁלּוּחִים. תּוֹסָפוֹת:
{יד} חַיָּב. וְאַף עַל גַּב דְּיָלְפִינַן דִּשְׁלוּחוֹ שֶׁל אָדָם כְּמוֹתוֹ בְּכָל הַתּוֹרָה כֻּלָּהּ, אָמְרִינַן בַּגְּמָרָא דְּשָׁאנֵי הָכָא, דְּאֵין שָׁלִיחַ לִדְבַר עֲבֵרָה, דְּדִבְרֵי הָרַב וְדִבְרֵי הַתַּלְמִיד דִּבְרֵי מִי שׁוֹמְעִין. אֲבָל בְּחֵרֵשׁ שׁוֹטֶה וְקָטָן כֵּיוָן דְּלָאו בְּנֵי חִיּוּבָא נִינְהוּ לֹא שַׁיָּךְ בְּהוּ דִּבְרֵי הָרַב כוּ׳, אֶלָּא טַעֲמָא כְּמוֹ שֶׁכָּתוּב בְּסָמוּךְ:
{טו} הָעֵצִים כוּ׳. דְּאִי לָאו אַחֲרוֹן, קַמָּא לֹא עֲבֵיד מִידֵי. רַשִׁ״י:
{טז} הָרוּחַ. וּפֵרֵשׁ בַּיְרוּשַׁלְמִי דַּוְקָא בְּרוּחַ שֶׁאֵינָהּ מְצוּיָה, וְהִיא שֶׁאֵין הָעוֹלָם מִתְנַהֵג בָּהּ תָּמִיד אֶלָּא לִפְעָמִים, אַף עַל פִּי שֶׁהוּא בָּא בְּעִתִּים הַרְבֵּה. וְאֵין צָרִיךְ לוֹמַר רוּחַ סְעָרָה שֶׁאֵינָהּ נוֹשֶׁבֶת אֶלָּא לְעִתִּים רְחוֹקִים. הַמַּגִּיד:
{יז} עֵצִים כוּ׳. מִדִּכְתִיב הַקָּמָה אַיְּתַר שָׂדֶה לְגוּפוֹ שֶׁל קַרְקַע, דְּהַיְנוּ לִחֲכָה נִירוֹ וְסִכְסְכָה אֲבָנָיו. גְּמָרָא:
{יח} גָּבוֹהַּ אַרְבַּע אַמּוֹת. מֵעֲצֵי הַדְּלֵקָה. גְּמָרָא:
{יט} אוֹ נָהָר. יֵשׁ אוֹמְרִים דְּבָעִינַן רָחָב שְׁמֹנֶה אַמּוֹת וְיֵשׁ בּוֹ מַיִם. וְיֵשׁ אוֹמְרִים אִם הוּא רָחָב שְׁמֹנֶה אֲפִלּוּ אֵין בּוֹ מַיִם, וְאִם יֵשׁ בּוֹ מַיִם אֲפִלּוּ כָּל שֶׁהוּא:
{כ} בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ. אַף עַל גַּב דְּעַד הַשְׁתָּא נַמִּי בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ אָיְרִינַן (דִּבְשֶׁל חֲבֵרוֹ אֲפִלּוּ עָבְרָה גָּדֵר חַיָּב וְאֵין לוֹ שִׁעוּר), מִכָּל מָקוֹם הוֹאִיל וְטַעַם הַפְּטוּר דְּהָכָא מִשּׁוּם דִּבְתוֹךְ שֶׁלּוֹ הוּא, נָקַט מִלְּתָא בְּטַעֲמָא. וְעַיֵּן תּוֹסְפוֹת יוֹם טוֹב:
{כא} בֵּית כּוֹר. אִם יֵשׁ לוֹ חֲצִי בֵּית כּוֹר לְכָל רוּחַ, פָּטוּר. רַשִׁ״י:
{כב} שֵׁשׁ עֶשְׂרֵה אַמּוֹת. לֹא בְּאֶמְצַע שֵׁשׁ עֶשְׂרֵה קָאָמַר, דְּהָא מוֹקְמִינַן לָרֵישָׁא דִּתְנַן דֶּרֶךְ הָרַבִּים כְּוָתֵיהּ, וְהָתָם אֶמְצַע מַאן דָּכַר שְׁמֵיהּ. וּמִדְּרַבִּי אֱלִיעֶזֶר נִשְׁמַע נַמִּי לְרַבִּי עֲקִיבָא דְּבַתְרֵיהּ:
כג) פטור בדיני אדם
דאינן בדין שליחות, ודוקא במסר להן גחלת ולבוה, אבל במסר להן שלהבת, חייב (תי״ח):
כד) שלח ביד פקח הפקח חייב
דאין שליח לדבר עבירה שיתחייב שולחו כשהשליח בר חיובא. וי״א דאפילו לא ידע השליח שעושה עבירה, פטור המשלח (קפ״ב ושמ״ח ח׳). מיהו בהניח שומר לשמור האש, השומר חייב (תי״ח):
כה) המביא את העצים חייב
ואילה״ק מ״ש לענין שבת דאמרינן דכולן חייבים (כביצה ל״ד א׳). י״ל התם אינו חייב משום ההבערה רק משום הבישול שנעשה ממילא אחר כך, רק שהאדם הכין הבישול, והרי כולן הכינו שיתבשל להכי כולן חייבים. אבל הכא אינו חייב משום הכנה, מדהו״ל רק גרמא. ורק אשו משום חצו חייב. והרי אור בלי עצים לא היה מתלהב למרחוק ואין כאן משום חצו (ועי׳ ש״ס כאן ד״ס א׳ ודו״ק):
כו) בא אחר וליבה
נפח והעלה השלהבת ששרפה:
כז) ליבתה הרוח כולן פטורין
ודוקא רוח שאינו מצוי. אבל ברוח מצוייה תמיד, האחרון חייב [שם] ונ״ל דהיינו רישא דמשנתינו:
כח) או עפר
שקלקלה נירו:
כט) כי תצא אש ומצאה קוצים ונאכל גדיש או הקמה או השדה
משמע שהופסד גוף הקרקע:
ל) עברה גדר שהוא גבוה ארבע אמות
למעלה מעצי הדליקה:
לא) או דרך הרבים
רחב ט״ז אמה:
לב) או נהר
בשיש בו מים סגי ברחב ח׳ אמות, וי״א דאפילו אין בו מים, מדמצוי שם מים, יש בו רטיבות המעכב האש לעבור וסגי בח׳ אמות, וביש בו מים בכל שהוא סגי [שם]:
לג) המדליק בתוך שלו
לעיל נמי מיירי דוקא בהדליק בתוך שלו. דבהדליק בשל חבירו. אפילו עברה גדר גבוה כמה, חייב, רק נקט הכא בתוך שלו. דרצה להודיענו טעם הדבר. דהכא דאין הפסק, טעם הפטור הוא מדהדליק בשלו:
לד) רבי אלעזר בן עזריה אומר רואין אותו כאילו הוא באמצע בית כור
הוא רע״ד על רע״ד אמה בקירוב. ויהיה לפ״ז לכל צד קל״ז אמה:
לה) רבי אליעזר אומר ששה עשר אמות
לכל צד:
לו) כדרך רשות הרבים
קמ״ל דמתני׳ דלעיל דאמר ט״ז אמה, ר״א היא:
לז) שלם ישלם המבעיר את הבערה הכל לפי הדליקה
דכשהלהב גדול עוברת אפילו אלף אמה, והכי קיי״ל [שם]:
עפ״י כתב יד קופמן
השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מידיני אדם – החרש, השוטה והקטן שהזיקו פטורים, כפי ששנינו לעיל פ״ד מ״ד. מי ששלח אותם לא עשה מעשה ולא הזיק. יתר על כן, שליחת קטן או שוטה איננה מנגנון מובטח. ניתן לשלוח אותם אך הם פועלים, בסופו של דבר, גם לפי רצונם ותחושתם האוטונומית, על כן השולח את השוטה איננו כמי שהבעיר מעצמו. כפי שראינו לעיל, כדי לחייב בתשלומי נזק חכמים דורשים השלמת מעשה ההיזק. אפילו שודדים שהשאירו את דלת הגדר פתוחה אינם משלמים את הנזק שנגרם כתוצאה מבריחת הצאן מהדיר (לעיל מ״א), קל וחומר מי שלא עשה מעשה כלל ועיקר. וחייב בדיני שמים – זו תוספת שאיננה במשנה ד שם, וכפי שהסברנו (לעיל פ״ד מ״ד) משפט זה מבטא חוסר אונים של המערכת המשפטית מול עוול הנגרם כתוצאה מליקוי פנימי בתוך המערכת, ליקוי הנובע מעקרונות המוסר והצדק הטבעי, ואשר מסיבות ״טכניות״ ופורמליות המערכת המשפטית איננה מסוגלת לתקנו.
הלכה דומה לזו של משנתנו יש במשנת סנהדרין: ״שיסה בו את הכלב שיסה בו את הנחש פטור. השיך בו את הנחש, רבי יהודה מחייב וחכמים פוטרין״ (פ״ט מ״א). המקרה שלנו דומה יותר לשיסה בו את הכלב, אבל גם אם ממש גרם לנחש לנשוך עדיין הדברים במחלוקת. שם מדובר בדיני הריגה, ולא נזכר כלל שדינו מסור לשמיים. אבל במדרש: ״[ושיסה בו את הכלב] ושיסה בו את הנחש שדינו מסור לשמים״ (ספרי במדבר, קס, עמ׳ 218). השוואה זו מלמדת שהתוספת שדינו מסור לשמיים אינה מופיעה תמיד. אין כאן מחלוקת, אלא שיש מקורות העוסקים רק במשפט ואחרים הכוללים גם התייחסות ״מוסרית״ חסרת תוקף משפטי1.
גם על משנתנו הבבלי מעיר שהיא שנויה במחלוקת: ״בשלמא למאן דאמר אשו משום חציו, משום הכי פטור, אלא למאן דאמר אשו משום ממונו, אמאי פטור?...⁠״ (כב ע״ב)⁠2. המחלוקת שהבבלי רומז אליה היא האם נזקי אש נובעים מכך שהאש שייכת לפלוני והוא לא שמר עליה, או שהמבעיר חייב משום שזו פעולה שלו. שתי אפשרויות אלו נידונו על ידינו במבוא, וראינו במהלך פירושנו למשניות שונות התייחסויות שונות לעניין. באופן כללי המשנה איננה מקבלת את הטענה ש״ממונו״ הוא עילה לחייב בנזק, אבל דעה תנאית כזאת מצויה3. הבבלי מאפיין את משנתנו כמי שמהלכת בגישה ש״ממונו״ איננו עילה לחיוב.
באופן כללי בספרות חז״ל קיימת הבחנה בין גחלת לשלהבת. הגחלת נחשבת לחפץ של ממש, בר העברה, והשלהבת איננה חפץ, ובעצם אין לה הגדרה אחרת; היא ספק חפץ ספק כוח טבע. הדבר בא לידי ביטוי במשנת ביצה: ״הגחלת כרגלי הבעלים4, ושלהבת בכל מקום. גחלת של הקדש מועלין בה, ושלהבת לא נהנין ולא מועלין. המוציא גחלת לרשות הרבים חייב, ושלהבת פטור״ (פ״ה מ״ה). התוספתא שם מנסחת חמישה דברים שנאמרו לגבי גחלת ושלהבת ומוסיפה על המשנה: ״גחלת של עבודה זרה אסורה, שלהבת מותרת. המוציא גחלת לרשות הרבים חייב, שלהבת פטור. המודר הנאה מחבירו אסור בגחלתו, ומותר בשלהבתו. מברכין על השלהבת ואין מברכין על הגחלת״ (פ״ד ה״ז). הלכות אלו חוזרות בעריכות שונות בתלמודים5.
באופן טבעי נשאלת גם כאן השאלה האם משנתנו מדברת על גחלת שנמסרה לחרש, שוטה וקטן או על שלהבת. בירושלמי מובא: ״חזקיה אמר בשמסר לו גחלת, אבל מסר לו שלהבת חייב. אמר רבי יוחנן היא גחלת היא שלהבת״ (ה ע״ג). אם כן המחלוקת היא האם משנתנו מדברת רק על מסירת גחלת או גם על מסירת אש. רבי יוחנן איננו מבחין בין השתיים. למה הבחנה זו עולה? משום שמסירת שלהבת היא נתינת מזיק ממש לידי החירש (שוטה וקטן). סוגיית הירושלמי איננה נושא דיוננו, אך עולה ההצעה שהגחלת היא הפקר ולכן מסירתה לידי מי שאינו בר דעת אין בה משום התחייבות של הנותן. בטיעון זה עולה הדעה ש״ממונו״ הוא סיבה לחיוב6 ולפיכך המשנה מדברת על גחלת שאיננה של הנותן, אבל המוסר גחלת שלו לידי חירש, שוטה וקטן חייב. אין זה פשט המשנה, אלא שאלה שהאמוראים מעלים.
הבבלי (ט ע״ב) מעלה כאן את השאלה של הכשרת מקצת הנזק (פ״א מ״ב), ומבחין בין מסירת שור ובור לחירש (שוטה וקטן) לבין מסירת אש, ושוב עולה השאלה האם מסר גחלת או שלהבת. גחלת היא אש שמורה, ושלהבת נחשבת למזיק ממש (מעין בור שאיננו מכוסה). במהלך הסוגיה מובאת מחלוקת חזקיה ורבי יוחנן. דומה שהאמוראים נסוגים במקצת מהפטור שבמשנה, ומתנים אותו (מפרשים אותו) בכך שהחירש לא קיבל מזיק פועֵל.
בתוספתא מבואר: ״חומר בבור7 שאין באש, ובאש שאין בבור. חומר בבור שהבור מסרו לחרש שוטה וקטן חייב, מה שאין כן באש״ (פ״ו הל״א). ברייתא זו מובאת גם בסוגיית הבבלי (ט ע״ב). כפשוטה היא ברורה: המסירה לחירש, שוטה וקטן איננה תופסת; היא משאירה את המזיק ברשות בעליו. לכן הבור והשור שהזיקו הם הבור והשור של בעל הבית. כך גם מסירת האש משאירה את האש ברשות הבעלים; האש של הבעלים לא הזיקה, הנזק נגרם רק בגלל המשך הפעילות של החירש, והחירש שהזיק פטור. כך גם אם נמסר לחירש בור סגור והחירש פתחו – בעל הבור פטור, וכן אם החירש ניגש ביוזמתו לבור סגור ופתחו – אין את מי לחייב בנזק.
המשנה כפשוטה איננה מבחינה בין גחלת לבין שלהבת (כרבי יוחנן). חזקיה המבחין מעניק למשנה ״פרשנות יוצרת״ המהווה בעצם מחלוקת על המשנה. מבחינתנו זו דוגמה כיצד תחושת אי הנחת המתבטאת בביטוי ״חייב בדיני שמיים״ הופכת לחיוב משפטי.
חייב בדיני שמיים
באילו מקרים עומדים חכמים על הפער שבין תחושת המוסר למערכת המשפט? לא בכל התנגשות נקבע ש״חייב בדיני שמיים״, אלא רק בחלק מהמקרים שהיינו מצפים להם.
בבבלי (נה ע״ב, וכן בירושלמי, ה ע״ב): ״תניא, אמר רבי יהושע: ארבעה דברים, העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואלו הן: הפורץ גדר בפני בהמת חבירו, והכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה, והשוכר עדי שקר להעיד, והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו״. הרשימה אומנם מגבילה את מספר המקרים שבהם ״חייב בדיני שמיים״, אבל במקבילות המונח מופיע פעמים נוספות במקרים שבהם משום מה אין המנגנון המשפטי מספק ענישה או תשלום נזק, כגון שהנזק איננו ניכר וכדומה. לעיתים המזיק נענש מפני ״דרכי שלום״, כלומר המערכת המשפטית ״מתקנת״ את עצמה וממלאת את הלקונה שנוצרה בה (כגון גיטין פ״ה מ״ה, וראו פירושנו לה).
לעיתים מדובר בנזק עקיף, כמו ששנינו בתוספתא: ״1. הלעיטה חלתית, הרדפני, וסם המות8, וצואת תרנגלין, פטור מדיני אדם, ודינו מסור לשמים. 2. שליח בית דין שהכה ברשות בית דין והזיק, פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים. 3. העושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת של (חביר) [חבירו], פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים9. 4. רופא אומן שריפה ברשות בית דין והזיק, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. 5. המחתך את העובר במעי אשה ברשות בית דין והזיק, פטור מדיני אדם ודינו מסור לשמים״ (פ״ו הי״ז). בברייתא מובא אוסף מקרים; בחלקם הנזק אינו ברור (1), בחלקם הנזק אינו ניכר כלפי חוץ10 (3), בחלקם האשמה נופלת על בית הדין (5-4), ועדיין הלומד תמה מדוע הרופא שריפא כמיטב יכולתו ונכשל חייב בדיני שמיים. גם המזיק את עצמו חייב בדיני שמיים (פ״ט הל״א)⁠11. במקרה זה מבחינה משפטית אין כל פגם במעשה, אבל מבחינה מוסרית התנא מחמיר ודורש התנהגות שונה.
קשה לכלול את כל המקרים, אלו שנמנו ואלו שלא מנינו (כגון ירושלמי גיטין פ״ה ה״ה, מז ע״א12) בכלל אחד, ודומה שהעונש בידי שמיים אינו מוצע כפתרון שיטתי אלא במקרים מסוימים וללא סיבה מלכדת.
שילח – אש, ביד פיקח – כלומר שלח אדם בר דעת להצית אש בשדה חברו, הפיקח חייב – לפי הכלל ההלכתי שאין שליח לדבר עבירה. הפיקח בר דעת ובר אחריות וחייב על מעשיו, והעובדה שמישהו הסיתו, או אף שילם לו, איננה פוטרת את השליח. דעה שונה במקצת יש בברייתא המיוחסת לשמאי הזקן: ״דתני: האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש – הוא חייב, ושולחיו פטור; שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא: שולחיו חייב, שנאמר (שמואל ב יב): ׳אותו הרגת בחרב בני עמון׳ ״ (בבלי קידושין מג ע״א). התנא הראשון סבור כדעה הרגילה שאין השולח חייב כלל והשליח נושא במלוא העונש. שמאי הזקן איננו פוטר את השליח, אך סבור שגם השולח חייב. בַהמשך הגמרא מציעה ששמאי התכוון רק שחייב בידי שמים13: ״מאי טעמיה דשמאי הזקן? קסבר... ומאי חייב? חייב בדיני שמים״ (בבלי קידושין מג ע״א). הסבר זה איננו פשט הדברים כמובן, ואף התלמוד מציע זאת רק כאחד ההסברים. זאת דרכו השיטתית של התלמוד הבבלי לעמעם מחלוקות עקרוניות ולהופכן למחלוקת משנית על פרט טכני14. כפשוטו שמאי הזקן סובר ש״חייב״ ממש. אומנם בפועל אין דין מיתה מבוצע, ובכלל כל העונש החמור הזה נמסר לשמיים, אך באופן עקרוני השולח חייב.
הביטוי המשפטי העקרוני לכלל מנוסח במינוח ״אין שליח לדבר עבירה״ (בבלי קידושין מב ע״ב). ביטוי זה, כמו כללים מופשטים רבים, הוא בבלי מובהק, ואיננו מופיע במקורות תנאיים ולא בירושלמי. אבל הקביעה שמוסד השליחות איננו חל בתנאים של עבירה מופיע אפוא במשנתנו15.
אחד הביא את האור – ואחר כך ואחד הביא את העצים – שניים הבעירו את הבעֵרה, וכל אחד עשה חלק מהנזק, המביא את העצים חייב – אומנם העצים כשלעצמם אינם מזיקים, אך ללא העצים לא הייתה הבערה גורמת לנזק. אך גם להפך, ללא העצים לא הייתה האש מתפשטת. חשוב לציין שהמשנה איננה רואה בהם שותפים שווים, למרות העובדה שלכאורה רק הצירוף שלהם גרם לנזק. אבל הראשון לא גרם לנזק, והשני הוא שהשלים את מעשה הנזק, ולכן האחריות על השני. להלן נרחיב בכך.
אחד הביא את העצים ואחד הביא את האור המביא את האור חייב – השני חייב כי השלים את הנזק. בא אחר וליבא המלבא חייב – כי מעשיו השלימו את הנזק (אחרון חייב). בתלמודים נמסרות שתי גרסאות, ליבה או ניבה (חילוף נ-ל, ירושלמי ה ע״ג; בבלי, ס ע״א)⁠16. אין הבדל הלכתי בין הנוסחאות, והדיון מעיד על מסירה בעל פה17. בתוספתא ההלכה שלנו חוזרת בלשון ״ניבה וניבתו הרוח״ (תוספתא בבא קמא פ״ו הכ״ב). כאמור בשני התלמודים נמסרות שתי הגרסאות, וכנראה ההלכה הקדומה שממנה שאבו עורך התוספתא ועורך המשנה נערכה בעל פה, ועל כן רווחו שתי גרסאות וכל עורך בחר אחת מהן.
ליבתו הרוח הרי כולם פטורין – הראשונים אומנם עשו מעשה אבל הנזק נגרם כתוצאה מרוח, ואיש איננו אשם. זו כמובן גישה מרחיקת לכת, שהרי בכל זאת הם אשמים ברשלנות. אבל לדעת המשנה רשלנות עדיין איננה מחייבת בתשלומים, ורק פשיעה של ממש מחייבת בתשלומים.
הבבלי מעלה כאן את מחלוקת האמוראים האם חיוב הבערה הוא משום ממונו, או משום חיציו. זו מחלוקת אמוראים המצויה רק בבבלי (בבלי נט ע״א; כב ע״א; ס ע״ב ועוד). הדיון על כך נסוב על משנתנו ועל המשנה להלן פ״ו מ״ד. לפי הבבלי זו מחלוקת אמוראים ארץ-ישראלית. הבבלי אומנם מצליח להעמיד את משנתנו גם כריש לקיש, הסובר שחייב באש משום ״ממונו״, אך כפשוטן משניותינו מתבארות טוב יותר לפי ההנחה שחיוב אש הוא משום פעולתו (״חיציו״). אגב, נראה שלדעת הבבלי רק באש חייב משום ממונו ולא במזיקים האחרים, מן הסתם משום שהבבלי התקשה במקור החיוב של האש, הרי האש מתפשטת בהתאם לנתוני מזג האוויר והמבעיר איננו יכול לצפות תמיד את התפתחות הבעִירה. מי שאמר ״משום חציו״ (רבי יוחנן) מהלך לפי המשנה לעיל (פ״א מ״ב) שהכשרת מקצת הנזק היא כהכשרת כל הנזק.
מכל מקום במבוא ראינו שלדעת המשנה ״ממונו״ איננו עילה לחיוב בנזק, אבל זו מחלוקת תנאים, ובמכילתא דרבי ישמעאל מצויה גם הדעה שחייב משום ממונו: ״כי יבער איש שדה. למה נאמר? עד שלא יאמר היה לי בדין. הואיל והבאר ממונו וההבער ממונו, אם למדת על הבאר שהוא חייב לא יהא חייב על הבערו...⁠״ (מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, מסכתא דנזיקין פרשה יד, עמ׳ 297).
במדרש זה הבאר היא הבור, וחייב על נזקי בור משום ממונו18. לעומת זאת ההבער הוא השן ולא הבעֵרה. אין מדובר אפוא על אש, אבל מופיע הטיעון שאדם חייב על נזקי ממונו, ואכן אין זה הגיוני לעורר את השאלה על נזקי ממון בנושא האש. האש באמת איננה ״ממונו״. הבבלי העביר אפוא את המינוח ממקורו התנאי (לגבי בהמה = נזקי שן) לנזקי אש, זאת משום שהבבלי פירש ש״יבער״ הוא אש. אבל כפי שהגדרנו בפתיחת המסכת, במדרש התנאי ״יבער״ הם נזקי בהמה.
בירושלמי עצמו מופיע המונח ״חציו״ בהקשר של הדין שבמשנתנו, אבל משמעות המחלוקת שונה לחלוטין. כן שנינו: ״ ׳כלב שנטל את החררה׳, רבי שמעון בן לקיש אמר במצית את האור על כל שיבולת ושיבולת. רבי יוחנן אמר נעשה כזורק את החץ ממקום למקום. אמר רבי יצחק בר טבליי מתניתא מסייעא לריש לקיש. ׳היה גדי כפות לו ועבד סמוך לו ונשרף עמו חייב. עבד כפות לו וגדי סמוך לו פטור׳. אם אומר את שאין כזורק את החץ ממקום למקום, על שיבולת הראשונה נתחייב מיתה! מיכן והילך תשלומין״ (פ״ב ה״ה, ג ע״א). אם כן רבי יוחנן סבור שהמבעיר חייב משום שהתחיל בדלֵקה, ובלשון המשנה ״הכשיר״ את הנזק והתחילו, וריש לקיש סבור שהמבעיר חייב רק על שיבולת שהבעיר בעצמו ולא על התפתחות הדלקה.
שני התלמודים משתמשים אפוא באותו מינוח ובאותו יסוד לימודי-מחשבתי, אך כל אחד מהם מפתח את המונח ״חיצו״ באופן שונה לחלוטין. זו עדות גם לקשר בין התלמודים, וגם לנתק המשפטי שביניהם.
בתלמודים מצויים אפוא הסברים מספר שכמובן לא רק סותרים את עצמם ברעיון המשפטי, אלא יש ביניהם שוני הלכתי מעשי נרחב. ההסברים הם:
1. ״ממונו״ – האש נתפסת כרכוש של המבעיר (ריש לקיש בבבלי);
2. פעולתו היוצרת של המבעיר שהחלה בפשיעה, ואולי גם משום שלא מנע את התפשטות האש (רבי יוחנן בבבלי, ובירושלמי).
לגבי האש נאמר במפורש שהיא נחשבת כממונו: ״ ׳כי תצא אש׳. למה נאמר? עד שלא יאמר יש לי בדין, הואיל וחייב על ידי קנוי לו לא יהא חייב על ידי עצמו?⁠״ (מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, מסכתא דנזיקין יד, עמ׳ 297). אם כן הדרשן מבחין בין אש שהמזיק הצית והתפשטה מעצמה, כאן החיוב הוא משם שממונו הזיק, לבין מצב שהוא הצית אש וגרם להתפשטותה. ודאי שחייב גם על ההצתה המכוונת, והדרשן מציע ללמוד זאת מן הדין (מקל וחומר) או מדרשה מפורשת. היה מי שניסה לדייק מהמכילתא שחייב בנזקי אש על חיציו, כלומר במקרה שהצית בכוונה את הדלקה19, ברם במכילתא מדובר במקרה שהוא קל וחומר מקודמו, כלומר שהצית על ידי עצמו אש שלו (ממונו). עניין זה של הצתה מכוונת מופיע גם במכילתא דרשב״י שציטטנו. אך שוב אין מדובר במצית בלבד, אלא במי שהצית בכוונה את שלו (ממונו).
הניסוח של הבבלי נשמע פשוט: וכי יעלה על הדעת שאדם איננו חייב על מעשה שגרם?! הרי ברור שאם גרם לנזק לאחר הוא חייב בתשלום! אלא שהאומר ״משום ממונו״ אומר שחייב משום שהתרשל, ורק במה שדרכו להזיק ושחב בשמירתו, כאמור במשנה הראשונה במסכת, ואילו האומר ״משום חיציו״ אומר שאם גרם בפועל לנזק ישיר חייב גם אם שמר כראוי, וגם אם אין דרכו בכך וכן הלאה. הבבלי עצמו (כג ע״ב) מסביר הסבר מעין זה כשמוצא נפקא מינה דחוקה בין שני החולקים (משום ממונו או משום חיציו – מעשה שעשה20). העמדה שמשום חיציו היא ברורה למדי, אבל הניסוח הוא פרי חשיבתו המסודרת מבחינה משפטית של התלמוד הבבלי. התנאים לא נדרשו להבחנה זו שמובנת מעצמה. דין זה של היזק (מחלוקת חזקיה ורבי יוחנן) מובא בירושלמי (ה ע״ג), אך שוב ללא הניסוח המשפטי21.
מבחינה משפטית ״ממונו״ איננו בניגוד לחיציו22. זה וכן זה הם עילה לחייב את המזיק. אדם חייב בזה ובזה, ובכל מקרה אנו שוקלים מהיכן בא החיוב. בחפירת בור, למשל, החופר חייב ובעל הבור חייב. החופר חייב משם חיציו, ובעל הבאר (הבור) חייב משם ממונו (ורשלנות בשמירתו). הווה אומר, גם אם נקבל ש״ממונו״ הוא עילה לחיוב בתשלומים, אין זה בהכרח הסיבה היחידה לכך.
המבעיר חייב רק על מה שעשה ישירות ולא על התפשטות האש (ריש לקיש בירושלמי). לגופה של הלכה, ריש לקיש מקל מאוד בדין אש, והרחבנו בכך מעט במבוא. המשנה איננה מסבירה למה המבעיר חייב, ואכן להערכתנו פשוט הוא שהמבעיר חייב. האבחנות המשפטיות חשובות מבחינה משפטית, ואולי הגדרת המבעיר בעייתית, אך התחושה ברורה: הרי יש כאן מזיק ברור! המשנה מחפשת את האשם האחרון, זה שגרם למעשה הנזק עצמו, ולא מי שהכין את התשתית לחבלה. המכילתא מדגישה עיקרון זה בסדרת דוגמאות הנסובות סביב משנתנו. האחרונה שבהן היא: ״מנין אחד הביא את האור ואחד הביא את העצים אחד הביא את העצים ואחד הביא את האור מנין שאחרון <אחרון חיב? תלמוד לומר 'כי יבער... ישלם': המבעיר חייב לשלם" (מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כב ה, עמ' 198). מכל הדוגמאות שם ברור שהמבעיר הוא הגורם האחרון לשרפה בפועל.
העיקרון שהאחרון חייב משום שהשלים את הנזק חוזר גם במקרים אחרים. מעין כך שנינו לעיל בחפירת בור (פ"ה מ"ו). בהקשר של משנה זו נשנה בתוספתא: "חפר תשעה טפחים ובא אחר וחפר טפח, האחרון חייב. רבי יהודה אומר אחר האחרון למיתה, אחר הראשון להזיק" (פ"ו ה"ח), וכן בהמשך שם: "חפר עשרה ובא אחר וסיידו וכיידו, האחרון חייב. אחד חפר עשרה ואחד חפר עשרים ואחד חפר מאה ואחד חפר מאתים, כולן חייבין" (שם ה"ט). בשתי ההלכות הללו ברור שהאחרון חייב כי הוא השלים את מעשה הנזק וחשף את החפץ לאש. כמו כן בשניים המהלכים זה אחר זה והתנגשו האחרון חייב (פ"ג מ"ה), גם כאן השני חייב בתאונה ההדדית אף על פי שבעצם השניים שותפים למעשה ולמחדל.
רבי יהודה החולק בברייתא יחלוק, מן הסתם, גם על משנתנו. במקרה זה השיקול המכריע הוא הטיעון המשפטי התאורטי, ואיננו מציעים הבחנה המבוססת על תנאים חברתיים.
עיקרון זה של "אחרון חייב" חל גם בתחומי הלכות אחרים. כך למשל בהלכות שבת, מי שהשלים את המלאכה ויצר בכך מלאכה בשבת חייב, אף על פי שהוא רק השלים את מה שהחלו אחרים. יוצרי התשתית פטורים והמשלים חייב: "ישב האחד על הפתח ולא מלאהו, ישב השני ומלאהו, השני חייב23. ישב הראשון על הפתח ומלאהו ובא השני וישב בצדו, אף על פי שעמד הראשון והלך לו הראשון חייב והשני פטור. הא למה זה דומה לנועל את ביתו לשומרו ונמצא צבי שמור בתוכו״ (משנה שבת פי״ג מ״ז; תוספתא שם פי״ב ה״ג), וכן: ״כתב שני נקודין ובא אחר וגמרן ועשאן שתי אותות, האחרון חייב״ (תוספתא שם פי״א הי״ג).
כמו כן: ״אחד נותן את הדיו, ואחד נותן את המים, ואחד נותן את הקנקנתום, שנים האחרונים חייבין. אחד נותן את הקנקנתום, ואחד נותן את המים, ואחד נותן את הדיו, שנים האחרונים חייבין. אחד נותן את הדיו, ואחד נותן את הקנקנתום, ואחד נותן את המים, האחרון חייב. אחד נותן את הקנקנתום, ואחד נותן את הדיו, ואחד נותן את המים, האחרון חייב. אחד נותן את המים ואחד נותן את הדיו, אחד נותן את הדיו ואחד נותן את המים, אחד נותן את המים ואחד נותן את הקמח, אחד נותן את הקמח ואחד נותן את המים, אחד נותן את המים ואחד נותן את העפר, אחד נותן את העפר ואחד נותן את המים, האחרון חייב, דברי רבי. רבי יוסה בי רבי יהודה אומר האחרון אינו חייב אלא עד שיגבל״ (תוספתא שם פי״א הי״ח). במקרים הראשונים שני האחרונים חייבים משום שיש שלושה משתתפים וזו הלכה חריגה, אבל בכל יתר ההלכות רק האחרון חייב. עוד אנו שומעים מברייתא זו שזו משנתנו של רבי. רבי יוסי ברבי יהודה איננו חולק על העיקרון שאחרון חייב, אלא שלדעתו המערבב חייב והוא הוא הנקרא ״אחרון״.
במקרים של הלכות מחוץ לדיני נזיקין הטיעון ברור: הראשון לא עשה כל עבירה ונהג כשורה, רק השני השלים את המעשה ויצר עבירה. מן הסתם הועבר עיקרון זה למרחב של דיני נזיקין, אף שבדיני נזיקין גם הראשון השתתף בעוון, או הייתה לו כוונת עוון. ואכן אם הייתה לראשונים כוונת עוון והם שותפים לו לא רק האחרון נענש.
קרוב לענייננו הוא המקרה במדליק אש ומבשל בשבת: ״אחד נותן את האור, ואחד נותן את העצים, ואחד נותן את הקדירה, ואחד נותן את המים, ואחד נותן את הבשר, ואחד נותן את התבלין, ובא אחד והגיס, כולן חייבין. אחד נותן את הקדירה, ואחד נותן את המים, ואחד נותן את הבשר, ואחד נותן את התבלין, ואחד נותן את האור, ואחד נותן את העצים, ובא אחד והגיס, שנים האחרונים חייבין״ (תוספתא שבת פי״א ה״ה). הלכה זו שונה במקצת ומטילה את האשם על השניים האחרונים, או על כולם, משום שהעבירה איננה מתחוללת בסוף אלא בכל שלב ושלב בבישול יש איסור משלו. אם כן העיקרון של אחרון חייב איננו עקרון-על, אלא משתנה בהתאם לנסיבות העוון.
חריגה היא משנת שבועות: ״כפרו שניהן24 כאחת שניהן חייבין. בזה אחר זה, הראשון חייב, והשני פטור. כפר אחד והודה אחד, הכופר חייב. היו שתי כתי עדים – כפרה הראשונה, ואחר כך כפרה השנייה, שתיהן חייבות, מפני שהעדות יכולה להתקיים בשתיהן״ (פ״ד מ״ד). במקרה הראשון השביע אדם שני עדים שיבואו להעיד לטובתו, והם מכחישים את מעורבותם בפרשה. שניהם יחד עשו את העבירה כי כל אחד מהם איננו עדות עצמאית, ולכן פטור אולי מלהעיד25. אבל אם כפרו זה אחר זה, אומנם השני השלים את העדות (יכול היה להשלימה) אבל כבר הראשון כפר ונמנע מלהעיד, ולכן השני ידע שאין בידו להעיד עדות שלמה. אבל הראשון סבור היה שאם יעיד השני יצטרף אליו, וכאשר נמנע מלהעיד פגם בזכותו של התובע להשיג עדות. יש אפוא סיבה לחריגה מהכלל הרגיל, וכך מסביר במפורש הספרא (דבורא דחובה, פרק יא ה״ז, כב ע״ד).
כאמור, ממשנתנו יוצא שתשלום הנזק בהצתת שרפה נובע מהכשרת הנזק, וליתר דיוק מהשלמתו, ולא מהבעלות על האש. בתלמודים מצאנו כאמור הסברים משפטיים יותר. בירושלמי נקבע, בשמו של רבי חזקיה, שהמוסר שרפה לחרש, שוטה וקטן פטור רק אם מסר לו גחלת, אבל אם מסר לו שלהבת – חייב, כלומר אם נתן לו אש בוערת ממש הוא (המשלח) חייב. לפי פירוש זה המשנה שומרת על הכלל שהשוטה והקטן פטורים מנזק, אך המשלח חייב כי מסר לקטן נזק שלם. הסבר זה קרוב לטיעון הירושלמי שהמצית חייב שום שהאש שלו ולא שמר על ממונו כיאות (ירושלמי ה ע״ג). עד כאן מסקנת התלמוד. התלמוד מוסיף בשם ״תמן אמרין״ שדין המצית תלוי במצב הרוח. עליו לדאוג שהשרפה לא תתלקח ברוח מצויה, אך איננו חייב אם הצית אש קטנה ופרצה סערה ונגרמה שרפת ענק, אם כן שוב חוזר העיקרון שהמצית צריך לשמור על האש, וחייב אם לא שמר ״כראוי״. ״כראוי״ הוא חשש של רוח מצויה ולא מצב של סערה, הנחשב כאונס. אבל: ״רבי יוחנן וריש לקיש תריהון אמרין אפילו רוח שהעולם מתנהג בו פטור. שפעמים בא פעמים לא בא״ (ירושלמי שם). אם כן אפילו נשבה לפתע רוח רגילה והציתה בעֵרה המדליק פטור, משום שלא תמיד יש רוח.
המחלוקת מצטרפת למדיניות השמירה המוטלת על מי שמחזיק בידו פוטנציאל של נזק. עליו לשמור שמירה מינימלית המתאימה למצב הקיים. אין הוא צריך לחשוש לתופעות טבע, אפילו אם הן תדירות, ובלבד שלא יזיק בפועל ובכוונה. כבר קבענו כי מדיניות זו נראית בלתי ריאלית ומשחררת את האשם בהצתה במחדל סביר. היא מצמצמת את חובת השומר למינימום, וקשה לראות בכך מדיניות ריאלית. המשנה כאמור פוטרת את המבעיר, והתלמודים מצמצמים את הפטור, כנראה מתוך התחושה המשפטית שיש כאן אשמה. המשנה דבקה בעיקרון המשפטי הטהור, שהאש נעשתה על ידי השולח. אפילו מי שכופף את קמת חברו כדי שתאחז בה האש פטור מדיני אדם (וחייב מדיני שמיים – בבלי, נה ע״ב וירושלמי ה ע״ב), אף על פי שיש בכך גם הצתה בידיים, וגם גורם אפשרי להתלקחות האש והתפשטותה. בסך הכול היחס למבעיר הוא מיקל, כאילו זו תאונה משמיים ולא נזק שנגרם על ידי מעשי אדם.
המחשבה המקובלת כיום היא ששרפה נגרמת על ידי מבעיר בזדון או במחדל, אך שרפה איננה כוח ממרום. במשנה הגישה אחרת, פטאלית יותר. ריש לקיש מרחיק לכת ומחייב רק על מה שהוצת ישירות. אבל אפילו יתר הדעות מקילות מאוד. לפי חלק מהן די בשמירה רגילה כדי לפטור את המבעיר; אפילו רוח מצויה שנשבה וליבתה (ניבתה) את האש מהווה עילה לפטור. יחס זה אל האש מפתיע שכן העולם הקדום, בעיקר העולם הרומי האירופי, ידע שרפות קשות שהציתו ערים ובתים עשויי עץ.
בארץ ישראל הייתה הבנייה העירונית מאבן, ושרפות נרחבות היו כנראה מעטות. אם התפרצה שרפה נרחבת היא הייתה יותר תאונה מאשר הצתה, וחכמים סברו שהרוח היא הגורם המרכזי. בשטחים חקלאיים שרפות היו מן הסתם תדירות למדי, אך חכמים מפגינים מעין אדישות חלקית לחלקו של ״הגורם האנושי״.
(בכתב היד – משנה ה)
השולח את הבעירה ואכלה עצים או אבנים או עפר חייב שנאמר כי תצא אש ומצאה קוצים וגומר – בחלק מעדי הנוסח נוסף סוף הפסוק: ״ונאכל גדיש או הקמה או השדה שלם ישלם המבעִר את הבערה״ (שמות כב ה). המעתיקים הרשו לעצמם לקצר או להשלים את הפסוק, מתוך הנחה שבעצם כולם מכירים את הפסוק. המדובר במשנה במקרה הרגיל של הצתה, וכפי שסיכמנו לעיל קיימות גישות שונות באיזו מידה צריך המצית להתחשב בהתפתחותה של הבעֵרה שהבעיר; מה נקרא ״שמירה כראוי״ ומהי ״פשיעה״, אם כי מונחים אלו אינם נזכרים. במקרה זה המשנה דורשת מהמבעיר אחריות יתר גם על חומרים שאינם אמורים להתכלות (אבנים), וזו גישה ״מחמירה״ יחסית על המצית.
עיברה – ״עיברה״ כמו עברה, בעדי נוסח אחרים כתוב ״עברה״, כלומר האש חצתה גדר שהוא גבוה ארבע אמות – גדר כמחסום מופיעה בסדרת מקורות, אבל בדרך כלל הגובה הנדרש הוא עשרה טפחים. ארבע אמות מופיעות רק כמידת אורך (מרחק), ואילו מידת הגובה הרגילה היא ארבעה או עשרה טפחים. בפועל ארבע אמות הן כשני מטר גובה. שתי הדוגמאות הקרובות לענייננו הן גבול שדה לעניין פאה וגבול לעניין כלאיים: ״ואלו מפסיקין לפאה, הנחל, והשלולית, ודרך היחיד, ודרך הרבים, ושביל הרבים, ושביל היחיד הקבוע בימות החמה ובימות הגשמים, והבור והניר וזרע אחר והקוצר לשחת״ (משנה פאה פ״ב מ״א), ולעניין כלאיים: ״הנוטע שורה אחת בתוך שלו ושורה אחת בתוך של חבירו, ודרך היחיד ודרך הרבים באמצע, וגדר שהוא נמוך מעשרה טפחים, הרי אלו מצטרפות. גבוה מעשרה טפחים אינן מצטרפות״ (משנה כלאים פ״ד מ״ז). אם כן קיר בגובה עשרה טפחים הוא גבול מקובל ולא ארבע אמות. בפועל בכפר המסורתי לא מצינו גדרות במידות כאלה (ארבע אמות), ובכלל גדר של שני מטר הוא גובה נדיר, וגדר רגילה בגובה כזה תהיה בלתי יציבה. דומה שלפנינו שוב דרישה תאורטית שעיקרה מסר ספרותי שנדרשת גדר גבוהה מהרגיל, והמחבר בחר בגודל סטנדרטי וידוע, אף שאיננו מתאים למקרה הנדון. זו עוד ראיה עד כמה הקלו בנזקי אש.
או דרך הרבים – במקורות חז״ל מופיעים מונחים מספר לדרכים: שביל היחיד, שביל הרבים, דרך היחיד, דרך הרבים ודרך המלך. ההבדל בין המונחים הוא לא בבעלות המשפטית אלא ברוחב הדרך. דרך היחיד היא ארבע אמות ודרך הרבים שמונה אמות. דרך הרבים מהווה מחסום לאש, אך לא דרך יחיד. נרחיב בכך להלן. לשם השוואה, כיום הנחיות הבטיחות של אגף הכבאות הן פסי אש נקיים מצמחים ברוחב 20 מ׳, אבל בסעיף 6 לחוק מניעת שרפות ביער נדרשים פסי אש ברוחב 10 מ׳ בלבד (16 אמות בערך).
או נהר פטור – כל אלו הם מחסום שהיה אמור לחסום את האש, בתנאים רגילים, ואם עברה האש בכל זאת את המחסום אין זו פשיעה שהמצית חייב עליה. שלושת המרכיבים הללו הם קבוצה ספרותית. הנהר הוא נחל שמים זורמים בו כל ימות השנה. נחלים כאלה מעטים ברחבי הארץ, וחלקם צר למדי. כזה למשל הוא נחל ציפורי הזורם כל השנה; רוחבו איננו עולה על שלוש אמות, אבל המים שבו אמורים לחסום את האש המשתוללת. ואכן התוספתא מתקנת את המשנה ומציעה הגדרות ריאליות יותר: ״עברה נהר או גדר או שלולית שהן רחבין שמונה אמות, פטור״ (פ״ו הכ״ג). גם בבבלי מתנהל דיון האם הנהר צריך להיות ממש נהר או תעלה צרה (סא ע״א). אמוראי בבל רואים נגד עיניהם את מערכת התעלות של בבל, ואמוראי ארץ ישראל והתוספתא התייחסו, מן הסתם, לנחלים של ארץ ישראל. לחכמי בבל היה כנראה נוסח שונה ולפיו ״עברה גדר... חייב״ (סא ע״א). כפשוטה זו ברייתא חולקת, אבל הבבלי בדרכו מנסה לפשר בין המסורות ומעמיד את המחלוקת סביב השאלה הצרה מה דין גדר שגובהה ארבע אמות בדיוק, ולדעתו אפילו בנושא זה אין ממש מחלוקת. כפשוטה זו דעה שונה החורגת מהכללים המוכרים לנו. מצד שני אנו מוצאים גם גישה מחמירה שלפיה מבעיר הבעֵרה חייב תמיד, שכן הכשיר את מקצת הנזק (פ״א מ״ב). עמדה מחמירה זו איננה מוסבת דווקא על אש, ועלינו להבין שבאש הקלו הרבה יותר מאשר במזיקים אחרים.
בין אם הבבלי אכן מביא ברייתא חולקת ובין אם לאו, משנתנו מגבילה את הכלל של ״הכשרתי מקצת נזקו״. אפשר שלפנינו מחלוקת עקרונית, ואפשר שהמחלוקת נקודתית במקרה מסוים.
במשנתנו ברור ששמירה ״כראוי״ פוטרת מתשלום, וכן להלן פ״ו מ״א. עם זאת, הכלל איננו חל בכל המקרים; לעיתים אף על פי שנהג כראוי חייב בנזק. כך ראינו לעיל (פ״ג מ״א – המניח את הכד), וכן להלן (בבא בתרא פ״ב מ״ב). אין זו מחלוקת, אלא שהכלל שהצענו אינו כלל, אלא תלוי בכל מקרה לחוד בהתאם לנתונים שבו. להלן בבבא בתרא, למשל, זו מחלוקת תנאים.
הדרכים בארץ
רשת הדרכים בארץ הייתה מפותחת ביותר. לכל פוליס היו כבישים רומיים לערים הסמוכות,⁠26 ובמגזר הכפרי היו לכל כפר 5-3 דרכים שחיברוהו לכל שכניו השוכנים במרחק 4-3 ק״מ. המדובר בדרך בנויה, ואף שאינה סלולה הושקעו בבנייתה משאבים רבים27. הכבישים הרומיים נסללו על ידי האימפריה, וזו הפקיעה את השטח ללא כל פניות או רחמים. תוואי הכביש נבחר על בסיס שיקולים מקצועיים, ועל פניו נראה שלאלה הייתה עדיפות על פני זכויות הפרט. ייתכן שפה ושם הצליח תקיף מקומי לשכנע את הרשויות לקבוע תוואי חלופי, ברם עד עתה טרם נתגלתה לכך עדות. עד עתה אין קטעי דרך אשר אין להם הסבר טופוגרפי סביר, או פיתולים מיותרים. אין לנו פרטים על המנגנון הרומי להפקעת האדמה, ואף לא על דרכי עבודתו. יש בחוק הרומי הגבלות על רוחב הכבישים, אך דומה שבפועל קבעו צורכי הדרך, כפי שהבינם מי שהיה אחראי על תכנון הכביש.
הדרכים הכפריות נבנו על ידי הרשויות הקהילתיות המקומיות, או האזוריות. לפי ההלכה מותר היה, ואף רצוי, להפקיע קרקע בשביל בניית דרך. גם כאן כמובן נקבע רוחב מקסימלי של הדרך. בפועל הדרכים הן מעט צרות יותר, והבונים לא ניצלו את מלוא הזכות שהעניקה להם ההלכה. ברחבי הארץ, ובעיקר באזוריה ההרריים, נשמרו שרידי הדרכים. נתגלו מאות ואלפי קטעי דרכים. בדרך כלל אלו בנויים בתוואי טופוגרפי סביר, ושוב קשה להצביע על דרכים אשר פיתול מיותר בהן מסגיר ויתור לבעל קרקע מקומית. במהלך סיורים רבים בעקבות דרכים קדומות נמצאו לכך מספר קטן של רמזים אפשריים, ומסתבר כי בפועל התקשו הרשויות להתגבר על קשיים מעין אלו, אך אין לכך ראיות ודאיות.
לפי ההלכה הדרכים מתחלקות לשתיים (משנה נדרים פ״ה מ״ה; תוספתא פ״ט ה״ו)⁠28:
א. דרך השייכת ל״בני העיר״ – הרשות המקומית או האזורית.
ב. דרך השייכת ל״עולי בבל״ – הרשות הלאומית.
הרשות הלאומית הייתה גוף משפטי מופשט למדי. בימי הבית ייצגה אותו הסנהדרין, ובתחום שיפוטה נכללו המקדש וכל הר הבית, ואף הדרכים הראשיות. גוף זה אף בנה מתקני מים ומקוואות בזיקה להר הבית ולדרכי עולי הרגל. כך למשל על כביש חברון-ירושלים, רחוק מכל יישוב קיים, נתגלה מקווה גדול המכונה כיום ״חמאם שרה״29. לפי גודלו ומיקומו הוא נועד לעולי הרגל, ומן הסתם שייך היה לרשות הלאומית. בהלכה מיוחדת מסופר על שליחי בית דין שהיו מתקינים מקוואות לעולי רגל (משנה שקלים פ״א מ״א; מועד קטן פ״א מ״ב)⁠30.
הדרכים מן העיר לשטחים החקלאיים היו שייכות, מן הסתם, לעיר. הדרכים הרבות בין היישובים, לעומת זאת, היו שייכות כנראה לרשות על-מקומית, אזורית, שהייתה יכולה לתכנן ולפקח על הקהילות המקומיות. אפילו דרך שהובילה לאחוזה פרטית, ונבנתה לשם כך, הייתה שייכת לכלל31.
באימפריה הרומית הכבישים היו שייכים לממשל. אשר לדרכים, החוק הסורי-רומי מצהיר שהדרכים שייכות לכל האנשים, אם כי לאלה השוכנים לידן זכות שימוש מוגברת32. רכוש השייך לכול הוא בפועל רכוש הפקר. התפיסה היהודית הייתה, אפוא, מפותחת יותר ומתוחכמת יותר מבחינה משפטית. עד כאן מבחינה משפטית, כלומר חלוקת הבעלויות על הדרכים.
מבחינה טכנית הדרכים מתחלקות לשתיים או לשלוש קבוצות:
1 כבישים רומיים המתאפיינים בתשתית, ברוחב רב (עד 6-5 מטרים) ובאבני מיל, ונועדו למעבר רכב גלגלי וסוסים (איורים 32-31).
2 דרכים כפריות צרות יותר, פחות סלולות, ללא אבני מיל ותשתית מינימלית (איור 33).
3 לאחרונה הצביעו טפר וטפר על סוג ביניים של דרכים עם תשתית ברמת ביניים, המתאפיינות במעברים מדורגים. לדעתם אלו דרכים ששימשו לעלייה לרגל. במונחים שהצענו לעיל אלו דרכים של ״עולי בבל״, רשות לאומית יהודית (איור 34)⁠33. אפשר שיש לראות בדרכים אלו סוג שלישי של דרכים. לדעתנו ספק אם אלו דרכים של עולי רגל, אבל הם טיפוס אחר של דרכים כפריות.
לצמד המושגים ״יחיד״-״רבים״ כמה מובנים. מבחינה הלכתית (במסגרת דיני ממונות) רשות היחיד שייכת לאדם או לקבוצת שותפים, ורשות הרבים שייכת לציבור, שהוא בני העיר או בני המדינה כולה. בלשון חז״ל רווח המונח ״בני העיר״ או ״הרבים״. כך למשל אנו שומעים על בורות מים השייכים לרבים (להלן)⁠34.
בהקשר של דיני שבת רשות היחיד היא שטח המוקף קירות, ורשות הרבים היא שטח פתוח ללא קירות. מבחינה רעיונית יש למונחים אלו קשר גם לשאלת הבעלות. רשות יחיד אמורה להיות שייכת לאדם אחד, אבל לצורך הלכות שבת די בבעלות אחידה, סמלית למדי, בצורת סעודה משותפת. עם זאת אין זהות בין ההגדרות. כך למשל בית כנסת הוא רשות היחיד לעניין שבת ורשות הרבים מבחינה ממונית, ואילו שדה פרטי נטול גדרות הוא רשות הרבים לשבת. במסגרת הלכות טומאה וטהרה ״יחיד״ ו״רבים״ מבטאים את מספר המשתמשים בדרך או במבנה, ללא קשר לצורתו הארכיטקטונית או לבעלות ההלכתית על המבנה. על כן המשנה שונה רשימה של מקומות שהם רשות היחיד לשבת (מוקפים קירות) אך רשות הרבים לעניין טומאה: ״השבילים המפולשים לבורות ולשיחים ולמערות ולגיתות, רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה. הבקעה בימות החמה, רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה, ובימות הגשמים רשות היחיד לכך ולכך. בסיליקי35, רשות היחיד לשבת, ורשות הרבים לטומאה (איור 35). רבי יהודה אומר אם עומד הוא בפתח הזה ורואה את הנכנסין ואת היוצאין בפתח הלז, רשות היחיד לכך ולכך, ואם לאו רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה. הפרן36 רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה... האסטוונית37, רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה. חצר שהרבים נכנסים בזו ויוצאים בזו, רשות היחיד לשבת ורשות הרבים לטומאה״ (משנה טהרות פ״ו מ״ו-מ״ט).
מתוך כל הרשימה נבהיר שתי הלכות הנוגעות לבסיליקי. הבסיליקי הוא מבנה ציבורי. לכן בשבת הוא רשות היחיד, שכן הוא בית לכל דבר (מוקף קירות), אך רשות הרבים לטומאה, שכן רבים מהלכים בו. כך גם הבקעה המוקפת גדרות, אלא שבימי גשמים אין הרבים מהלכים בבקעה ולכן בימים אלו היא רשות היחיד גם לטומאה, וכן ביתר ההלכות.
בקשר לדיני הדרך הנזכרים כאן, למונחים ״יחיד״ ו״רבים״ משמעות נוספת (רביעית). כן נאמר במשנה: ״דרך היחיד ארבע אמות, דרך הרבים שש עשרה אמה, דרך המלך אין לה שיעור״ (בבא בתרא פ״ו מ״ז; שמחות, פי״ד הי״א, עמ׳ 208). המדובר בדרך ש״אבדה״, כלומר נשכחה ונטמעה, ועתה באים לשחזר אותה. כמו כן ההלכה נוגעת למקרה שבו באים לבנות
דרך מחודשת. בשני המקרים מדובר בדרך השייכת לציבור, שהרי אם היא שייכת לאדם פרטי אין ההלכה יכולה לקבוע את מידותיה. כל אדם רשאי לעשות באדמתו כרצונו38. אם כן ההבדל בין דרך היחיד ודרך הרבים הוא בעיקר ברוחב הדרך. הגדרה זו קרובה להגדרת ה״יחיד״ וה״רבים״ של דיני טומאה. בדיני טומאה ההגדרה מתייחסת לפומביות הדרך ולמידת השימוש בה, שכן יש להניח שרוחב הדרך מבטא את מידת השימוש בה. עם זאת המרכיב העיקרי של הגדרת הדרך הוא רוחבה בלבד.
רוחב הדרכים נדון גם בהלכות אחרות. הבבלי למשנה שצוטטה לאחרונה דן בנושא: ״דרך היחיד, ארבע אמות. תנא, אחרים אומרים, כדי שיעבור חמור במשאו. אמר רב הונא: הלכה כאחרים. (ותניא אידך) דייני גולה (אומרים), שני גמדים ומחצה. ואמר רב הונא: הלכה כדייני גולה. והאמר רב הונא: הלכה כאחרים? אידי ואידי חד שיעורא הוא (זה וזה שיעור אחד הוא – בבלי, בבא בתרא ק ע״א). התלמוד דן בשאלת רוחב הדרך ומביא ברייתא בשם ״אחרים״ שהרוחב הנדרש הוא כדי שיעבור חמור במשאו, ורב הונא פוסק כ״אחרים״. ברייתא שנייה היא בשם דייני הגולה, זהו המינוח לחכמי בבל הקדומים, ובעיקר לקרנא, שהיה בין החכמים הפעילים בבבל עוד לפני ירידתו של רב לבבל39. מכל מקום, דייני הגולה מסתפקים ברוחב מועט יותר, ״שני גמדים ומחצה״. גומד הוא המונח בארמית בבלית לאמה, וההלכה של דייני הגולה נמסרת במדויק במינוח בבלי. רוחב הדרך הוא שתי אמות ומחצה בלבד.
עד כאן לפנינו שלוש דעות, או שתיים, שכן לא ברור מהו הרוחב של חמור ומשאו. הבעיה היא שרב הונא פסק כאחרים וכדייני הגולה, ולא יכול להיות שהוא יסתור את פסיקתו. הסבר התלמוד הוא ששניהם שיעור אחד אמרו, כלומר ״חמור ומשאו״ זהה לשתי אמות ומחצה. אם כן חכמי בבל פסקו שדרך היחיד היא 2.5 אמות, ובארץ ישראל הנורמה הייתה 4 אמות. ההבדל הוא פשוט: בארץ ישראל ההררית מדובר בדרך וקיר תמך בצידה האחד וגדר בצידה השני, כלומר רוחב הדרך ״ברוטו״ (כולל השוליים) ארבע אמות, ואילו בבבל מדובר בדרך ״נטו״, ללא שוליים, או שהשוליים לא נחשבו לצורך ההקשר שבו נאמרה ההלכה, או שבבבל לא היו הדרכים בנויות ולא היו להן שוליים. מכל מקום במשנה מדובר על הפקעת קרקע, וממילא מדובר על רוחב הדרך כולל שוליה.
במסורת אחרת אנו שומעים על שלוש רמות של דרכים בארץ ישראל: ״(1) דרך הרבים – שש עשרה אמה. תנו רבנן: (2) דרך היחיד – ארבע אמות; (3) דרך מעיר לעיר – שמונה אמות״ (בבלי בבא בתרא ק ע״א). אומנם זו מסורת בבלית אך היא באה לפרש את משנת בבא בתרא, ונראה שהיא משקפת את המסורות הארץ-ישראליות, אם כי אולי לא במדויק כפי שנראה להלן. יש להניח שכל נושא הדרכים היה פחות מפותח בבבל, שהייתה מחוץ לאימפריה הרומית, ושם לא היו יותר מדרכי יחיד צרות ובלתי בנויות.
מסורת ארץ-ישראלית אחרת עוסקת במי שבונה לעצמו בית אחוזה (״עיר״): ״רבי שמואל בשם רבי יונתן, הרוצה לבנות עיר כתחילה נותנין לו ארבעה דרכים לארבע רוחות העולם. רבי חנינה בעי קומי רבי מנא, מה, מארבע אמות עד שמונה, או משמונה עד שש עשרה? אמר לו משמונה ועד שש עשרה, כדי שיהא קרון הולך וקרון בא״ (ירושלמי בבא בתרא פ״ה ה״ד, טו ע״א). אם כן אנו חוזרים לשתי רמות של דרכים, אלא שרוחבן גמיש יותר. דרך היחיד רוחבה מארבע אמות עד שמונה, ודרך הרבים משמונה אמות עד שש עשרה. רוחב זה בא לאפשר נסיעה דו-סטרית. מסורת זו מכילה בתוכה את המסורת הבבלית שהובאה לעיל.
המקבילה הבבלית להלכה זו שונה בכמה פרטים: ״אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן: הלוקח עיר בארץ ישראל, כופין אותו ליקח לה דרך מארבע רוחותיה, משום ישוב ארץ ישראל״ (בבלי פ ע״ב)⁠40. לענייננו, אין במסורת זו קביעה של רוחב הדרך.
נמצאנו למדים שבארץ ישראל היו שני סוגים של דרכים: יחיד ורבים. שתיהן שייכות לציבור, וההבדל היה ברוחבן. היו דרכים ברוחבים שונים, והמידות של ארבע אמות או שש עשרה אמות הן סכמטיות. בפועל רוחב הדרך נע בין ״גבולות גזרה״ אלו (16-4 אמה). הרוחב של שמונה אמות נזכר בהקשר של רוחב נהר או שלולית, אך בהקשר של דרך הוא בבלי, וחשוד כמלאכותי בלבד.
בתוספתא נדון דין הבדלה לעניין כלאיים, ושם יוצא שלדרך לא היה רוחב קבוע (תוספתא כלאים פ״ב ה״ו – איור 36).
ברחבי ארץ ישראל נמצאו אלפי דרכים חקלאיות מעין אלו שתיארנו. ההשתמרות הטובה ביותר היא באזור השומרון, שם נבנו דרכים רבות, והפיתוח היישובי טרם פגע בהן. לעומת זאת בגליל, למשל, פגע הפיתוח החקלאי בעשרות השנים האחרונות בשרידים הקדומים41. הדרכים הצרות רוחבן 4-3 אמות (2.5-2 מ׳), כולל השוליים. הדרכים הרחבות יותר מגיעות עד לרוחב 8 מ׳, כ-16 אמות. עם זאת, אין לדרך רוחב קבוע. יתר על כן, רוחב הדרך משתנה ממקום למקום ואותה דרך משנה את רוחבה, לעיתים ללא סיבה נראית לעין. יש להניח שלפחות בחלק מהמקרים הדבר נובע מתנאי השטח, הבעלות על השדות הנושקים לדרך ושאר נתונים שכיום קשה לזהותם. כך או כך רוחב הדרך משתנה, והביטוי בברייתא ״מארבע עד שמונה״ או ״משמונה עד שש עשרה״ מבטא את המציאות.
לכאורה המשנה שלנו, העוסקת בתחום המונע זליגת שרפה, מפרטת בצורה יתרה: אם דרך היחיד מפסקת – קל וחומר שדרך הרבים מפסקת! ברם אין כאן ייתור, שהרי בהמשך נאמר שדרך כזאת אינה מפסקת ב״אילן״ (מטע), ושם דווקא ההפך, נדרש להדגיש שאפילו דרך הרבים אינה מפסקת. יתר על כן, הצירוף ״דרך היחיד״ ו״דרך הרבים״ הוא צירוף מקובל וחוזר פעמים רבות42, אף שדי היה להביא רק אחד מהם. הוא הדין לצירוף של נחל, שלולית, דרך יחיד ודרך רבים. זהו צירוף שכבר הפך למטבע לשון, ואין לנסות להשמיט אחד מהם, אף אם אין בו צורך הלכתי.
אם כן דרך הרבים מהווה מחסום לאש, והמבעיר איננו צריך לחשוש שמא תדלג האש על מחסום ברוחב כזה (16-8 אמה). כיום נדרש רוחב רב יותר, אבל היום פסי האש נועדו למנוע זליגת שרפת יערות, ובעיקר שרפות בעצי אורן43 שהם דליקים במיוחד. בארץ ישראל התנאית היו מעט ״יערות״, ועיקר השרפות היה בשדות דגן ובעצי זית. האורנים לא היו מרוכזים ביערות. עצי הזית מפוזרים באופן טבעי, לא יותר משלושה עד ארבעה עצים לדונם. בספרות חז״ל נקבע מרחק של 12 אמות בין זית לזית: ״שלשה אילנות לבית סאה״ (משנה שביעית פ״א מ״ב). בית סאה הוא 28x28 מ״ר בערך, כך שיש להניח שפסי האש נדרשו לעמוד בתקן נמוך יותר מאשר בימינו. עם זאת, תנאי הטבע בארץ ישראל עשויים לגרום, לעיתים, לשרפות ענק, והאש מדלגת למרחקים גדולים (להלן).
(בכתב היד – משנה ו)
המדליק בתוך שלו עד כמה תעבר הדליקה – אדם הבעיר אש בשדהו והניח שהאש לא תעבור מעבר לגבול השדה. הגורם הקובע כאן הוא רוחב השדה. רבי לעזר בן עזריה – ״לעזר״ הוא כמובן אלעזר. אומר רואין אותה כילו היא באמצע בית כור – אם הבעֵרה מצויה במרחק חצי כור מגבול השדה הרי שזה טווח ביטחון מספיק, ואם הבעיר אש כזאת והיא חצתה את גבול השדה והתפשטה לשדות אחרים – המבעיר פטור. כור הוא 30 סאה. בית סאה הוא 50x50 אמה (28x28 מ׳, 800 מ״ר בערך). אם כן בית כור הוא שטח של 24,000 מ״ר, שהוא מרובע שצלעותיו 161 מ׳. כלומר אם הבעיר את האש במרחק כ-80 מ׳ מגבול השדה הרי שזה טווח ביטחון מספיק, ואם האש חצתה גבול זה אין זו פשיעתו, אלא תוצאה של רוח בלתי מצויה. מבחינה ריאלית המרחק הוא חסר משמעות. הגורם למהירות האש ולטווח ההתפשטות הוא שילוב של תכסית השדה והרוח הנושבת בעת הדלֵקה. אם הבעיר אש בשדה קוצים יבש, אפילו השדה רחב ביותר האש תחצה את השדה בקלות. קביעת הגבול כאן הוא פעם נוספת ספרותי ופחות ריאלי. אם הכוונה שכל השדה נקי מצמחים אזי טווח ביטחון של 80 מ׳ מופרז ביותר, ואכן הירושלמי (ה ע״ג) מתקן את ההלכה שבמשנה, בדרך של פרשנות יוצרת: ״אמר רבה בקודחת היא מתניתא, אבל במקטפת דברי הכל חייב. רבי יוחנן אמר במקטפת היא מתניתא, אבל בקודחת פטור״44. ״קודחת״ היא קורחת, כלומר שדה קירח, ריק מגידולים. הפירוש השני, ״מקטפת״, משמעו שהאש מיתמרת לגובה. ״מקטפת״ או נקטפת היא שדה לפני קטיף, כלומר מלאה בגידולים. בבבלי (סא ע״א) ההבחנה היא בין ״שדה קולחת״ לבין ״שדה נכפפת״. קולחת היא שיש בה קלחים קלחים, כלומר צמחים שהם עומדים ישר ואינם קרובים זה לזה, ו״נכפפת״ היא כאשר הענפים מתכופפים ונוצר מגע בין עץ לבין העץ שלידו.
האמוראים מעמידים אפוא את המשנה כאילו במרכזה עומדת ההבחנה בדבר טיב השדה. אין זה פשט המשנה, אדרבה, אלו דברי רבי שמעון בהמשך ולא דעת התנאים האחרים. אלא שהאמוראים חשו שהמשנה סכמטית וספרותית ופחות מדי ריאלית, ותיקנו את המשנה לאור השאלה שהעמדנו.
רבי אליעזר אומר שש עשרה אמה כדרך הרבים – אם דרך ״הרבים״ נחשבת כרחבה דיה כדי לבלום את התפשטות האש הרי שגם כל שטח ריק במרחק כזה הוא גבול נאות. באופן ריאלי רבי אלעזר בן עזריה (הנזכר במימרה הקודמת במשנה) מדבר על מדורה במרכז שדה שמידותיו פחות מבית סאה. טווח ביטחון של 10 מ׳ הוא זה שנקבע בחוק השרפות הארץ-ישראלי של ימינו. רבי עקיבה אומר חמשים אמה – שדה שמידותיו ארבעה בתי סאה, והאש במרכזו, כלומר טווח ביטחון של 50 אמה (28 מ׳ בערך). גם זה טווח ביטחון מופרז (אם השדה נקי מצמחים), ואם יש בשדה צמחים אזי אין לטווח זה כל משמעות. הפערים הגדולים בין התנאים גם הם מלמדים על היבט ספרותי תאורטי, ופחות ריאלי. ורבי שמעון אומר שלם ישלם המבעיר את הבעירה הכל לפי הדליקה – רבי שמעון בוחר בפתרון ריאלי ומתאים את המרחק לטיב המדורה ולטיב השדה, ונימוקו ברור. המבעיר אחראי על הנזק שהאש גורמת, ועליו לפעול ״כראוי״ למניעת התפשטות האש. הפסוק מתפרש במשנה בנזקי אש. זה פשוטו של כתוב, ככתוב: ״כִּי תֵצֵא אֵשׁ וּמָצְאָה קֹצִים וְנֶאֱכַל גָּדִישׁ אוֹ הַקָּמָה אוֹ הַשָּׂדֶה שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם הַמַּבְעִר אֶת הַבְּעֵרָה״ (שמות כב ה).
בתוספתא (פ״ו הכ״ב) ובמכילתא דרבי ישמעאל (משפטים, מסכתא דנזיקין, פרשה יד עמ׳ 197) מובא נוסח מורחב של ההלכה שבמשנה: ״ניבה וניבתו הרוח, אם יש בשלו כדי לנבות45 הרי זה חייב, ואם לאו הרי זה פטור. רבי שמעון אומר ׳שלם ישלם המבעיר את הבערה׳, הכל לפי הדליקה. המדליק בתוך שלו, כמה תעבר הדליקה? רבי לעזר בן עזריה אומר שש עשרה אמה, דרך רשות הרבים, בשעת הרוח שלשים אמה. רבי יהודה אומר שלשים אמה, ובשעת הרוח חמשים אמה. רבי עקיבא אומר חמשים אמה, ובשעת הרוח שלש מאות אמה. מעשה בערב שקפץ האור יתר משלש מאות אמה והזיק. מעשה שעיברה הדליקה את הירדן, שהיתה קשה. במי דברים אמורים בזמן שקפצה, אבל אם היתה מסכסכת והולכת או שהיו עצים מצוין לה, אפילו עד מיל הרי זה חייב״.
בתוספתא מצויים אותם חומרים שבמשנה, אך יש בה גם תוספות, ובעיקר הגדרות פחות סכמטיות המכילות הבחנה בין מצב רגיל לבין מצב שבו יש רוח, וכן תוספת של סיפורי מעשה (המדגימים למעשה את דברי רבי שמעון ״הכל לפי הדליקה״). דברי רבי שמעון שבמשנה הם שלילת כל הדעות שבמשנה, וממוקמים בתוספתא בהקשר מעט שונה מזה שבמשנה: ״ניבה וניבתו הרוח, אם יש בשלו כדי לנבות הרי זה חייב, ואם לאו הרי זה פטור. רבי שמעון אומר ׳שלם ישלם המבעיר את הבערה׳, הכל לפי הדליקה״. לפי נוסחת התוספתא אין הם שלילת כל הדעות שבמשנה אלא הם מתייחסים רק לרישא, כאילו היה כתוב (ניבה [ליבה] או ליבתו הרוח, הכול לפי הדלקה), וכך ניתנת להם משמעות שונה במקצת מזו שבמשנה. זו דוגמה נוספת לשימוש של המשנה והתוספתא במקור זהה, שבו רבי שמעון משתתף בדיון. בעל התוספתא ובעל המשנה בחרו בדרכי עריכה שונות, או שהמשנה השמיטה את סיפורי המעשה, או שהתוספתא הוסיפה אותם, אבל עורך אחת היצירות (המשנה והתוספתא) שינה מהנוסח המקורי, והשינוי גרר גם משמעות שונה לדברי רבי שמעון. הברייתא שבתוספתא חוזרת בירושלמי (ה ע״ג), אבל ללא דברי רבי שמעון שבמשנה46.
לסיכום דין הבערה לפי משנתנו ומקבילותיה התנאיות: אדם חייב על הדלקת האש עצמה, ובתנאי מצטרף שהתרשל בשמירתה. אין דיון בספרות התנאית במצב ה״אש״, האם הכוונה לגחלת או למדורה, אך עליו לנקוט אמצעים ״סבירים״, מינימליים למדי, למנוע את התלקחותה והתפשטותה. הוא חייב בתשלום נזיקין אם פשע במחדל של אי שמירת האש כראוי, אבל אפילו מסירתה למי שאיננו בר דעת איננה נחשבת למחדל של אי שמירתה. ההלכה במשנה נשארת ברמה העקרונית הסכמטית-ספרותית, תוך הזנחת המרכיב הריאלי. כך למשל מסירת אש למי שאיננו בר דעת איננה היזק ממש, משום שמי שאינו בר דעת אינו אחראי למעשיו, אבל המסירה גם איננה נחשבת למחדל של אי שמירה על האש. גם גבולות הגדר וחישוב טווחי הביטחון הם תאורטיים וספרותיים. התלמודים מנסים לעמעם את המרכיב התאורטי ולקבוע כללים המותאמים לריאליה (מקטפת, קודחת), אך דווקא כללים אלו מצביעים על המרכיב התאורטי ועל היעדר פיתוח ריאלי לדיני נזיקין. בסך הכול היחס לנזקי אש מקל ביותר, והשיעורים אומנם שנויים במחלוקת, וחלקם מופרזים ומחמירים, אבל בסך הכול רוב הדעות מקילות בנושא זה של הצתה. במיוחד ניכרות ההקלות בספרות האמוראית. נראה שמשום מה בחרו חכמים להקל בנזקי אש. ייתכן שהסיבה לכך היא שההצתה לא נתפסה כפשיעה; הרי הנפגע הראשון הוא בעל הבית עצמו. האמפטיה לבעל הבית גררה התייחסות לתוצאות ההצתה כאל גזרה ממרום ולא כאל נזק אנושי.
1. הבבלי (כג ע״א) מדגיש שהמשסה פטור אבל בעל הכלב חייב. לא נדון בחיוב בעל הכלב במסגרת זו, אבל ספק אם אין אלו פשוטם של דברים, וכן בספרא, אמור, פרשה כ ה״ה, קד ע״ג.
2. ראו עוד בבלי, נט ע״א; כב ע״א; ס ע״ב. לפי הבבלי זו מחלוקת אמוראים ארץ-ישראלית, וכאמור בעצם זו כבר מחלוקת תנאית. הבבלי אומנם מצליח להעמיד את משנתנו גם כריש לקיש הסובר שחייב באש משום ״ממונו״, אך כפשוטן משניותינו מתבארות טוב יותר לפי ההנחה שחיוב אש הוא משום פעולתו (״חִציו״). בירושלמי עצמו נזכר המונח ״חִציו״ בהקשר של דין כלב שנטל חררה והדליק אש (לעיל פ״ב מ״ג), אבל משמעות המחלוקת שונה לחלוטין, כפי שראינו בפירוש המשנה שם.
3. ראו במבוא למסכת.
4. מותר לטלטל אותה בכל המרחב המותר להליכה של הבעלים.
5. כגון ירושלמי ברכות פ״ח ה״ו, יב ע״ב; ביצה פ״ה ה״ה, סב ע״ד; בבלי, ביצה לט ע״א.
6. ״וקשיא על דעתיה דחזקיה. אילו מי שראה גחלתו שלחבירו מגלגלת והולכת ואין כולה אותה, שמא אינו פטור? אמרי תיפתר בשמסר לו גחלת הפקר. אינמי שלהבת הפקר? ולית שמע מינה כלום״ (ירושלמי ה ע״ג). הטיעון הנגדי הוא שמי שרואה גחלת מתגלגלת ואיננו כולא אותה (שומר עליה) הרי ברור שהוא פטור. השאלה קשה: הרי אכן לפי המשנה הוא פטור, ובכלל למה הקושיה על חזקיה, הרי היא גם על רבי יוחנן! ואולי יש לתקן ״מי שראה שלהבת״, וראו פני משה על אתר. כבר המפרשים על הירושלמי העירו על הקשר בין מחלוקת האמוראים בירושלמי לבין המחלוקת בבבלי.
7. בתוספתא בפ״ו ה״ל נקבע שלעניין זה דין בור כדין שור.
8. בבלי, מז ע״ב.
9. ראו עוד בבלי, צח ע״א; בבא מציעא כח ע״ב – כט ע״א.
10. וכן משנה, גיטין פ״ה מ״ה. כמו כן המבעית את חברו – תוספתא כאן פ״ו הט״ו; בבלי, קידושין כד ע״ב; כאן נו ע״א ועוד.
11. ראו עוד בראשית רבתי לבראשית ט ה.
12. ירושלמי תרומות פ״ז ה״א, מד ע״ג; כאן פ״ו ה״ב, ה ע״ד, ובמדרש: ״איסי בן יהודה אומר, לא שההורג את הגוי פטור, אלא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ואף כשהיינו בארצנו לא היינו ממיתים אותו, אלא דינו בידי שמים״ (משנת רבי אליעזר, פרשה ט).
13. ראו דיוננו לעיל.
14. ראו גולדברג, דרכים.
15. מוסד השליחות היה רחב היקף יותר מכפי שמשתמע במשנתנו, ולא נעסוק בו במסגרת זו. ראו אטינגר, שליחות.
16. אפשטיין, מבוא, עמ׳ 118.
17. ראו בקצרה במבוא הכללי לפירוש המשניות, וראו אפשטיין, שם.
18. ראו לעיל הדיון בבור, פ״ה מ״ח. משנתנו מסבירה גם את דין בור בצורה אחרת, שחייב על המעשה ולא על נזקי רכושו.
19. לוין, אשו.
20. לפי הבבלי על נזקי עצמו (חיציו) חייב בכל התשלומים (נזק, שבת, רפואה וכו׳), ואילו על נזקי ממונו חייב רק נזק. לתפיסה זו אין הד בדברי תנאים, וכבר עמד על כך לוין, שם. עם זאת לדעתנו ודאי שאיש לא חלק על כך שאדם שהזיק בפועל חייב, אלא שחייב גם על מה שאם ממונו הזיק פטור. הדיון על נזקים שגרם לעצמו באים לידי ביטוי בדין בור (פ״ה מ״ה), כפי שביארנו.
21. לוין, שם.
22. בבלי, כג ע״א, וראו לוין, שם.
23. המדובר במקרה שהיה צבי בחדר ועל ידי סגירת הדלת הוא נצוד.
24. שני עדים.
25. ספק אם עד אחד פטור לחלוטין, הרי הוא יכול לחייב את הנאשם בשבועה ולכן מוטלת עליו חובה של גילוי האמת.
26. רול, הכבישים.
27. ספראי, הכלכלה, עמ׳ 285-274. לתיאור ארכאולוגי ראו דר, תפרוסת, עמ׳ 229-196.
28. ספראי, העיר.
29. עמית, מקוואות.
30. ספראי, הקהילה, עמ׳ 236-203.
31. ספראי, שם, עמ׳ 194-192.
32. כגון וובוס, חוק סורי, 154.
33. טפר וטפר, דרכי השיירות; טפר וטפר, דרכים. בפועל אין בידם הוכחות לתיארוך הדרכים הללו וייתכן שלפנינו טיפוס מיוחד של כבישים רומיים, או דרכים של הרשות הלאומית או המחוזית היהודית.
34. ראו פירושנו לביצה פ״ה מ״ו; תוספתא פ״ו הט״ו.
35. אולם גדול ובו שני טורי עמודים המחלקים את המרחב לשלוש סיטראות, המרכזית רחבה יותר משתי הסיטראות הצדדיות. בדרך כלל הבסיליקי פתוחה לשמיים או ששתי הסיטראות הצדדיות מקורות.
36. פרן משמעו מגדלור, וכנראה בית המגדלור היה נרחב.
37. סטיו הוא מבנה גדול מלבני החצוי בטור עמודים.
38. הרישא של המשנה עוסקת ב״מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו״, אבל אין לרישא זו קשר מלא לסיפא שציטטנו בגוף הטקסט, והרישא והסיפא עוסקות במקרים שונים.
39. בבלי, סנהדרין יז ע״ב. דייני הגולה מופיעים בהלכות מספר, בדרך כלל הם עומדים במחלוקת עם ״דייני ארץ ישראל״. התלמוד הבבלי פוסק כדייני הגולה בכמה נושאים, כגון בבלי, בבא בתרא נא ע״א; ע ע״ב; קז ע״ב, ואין בכך פלא, שכן זו מסורת הפסיקה המקומית. דייני הגולה הם עדות למסורת הלימוד של יהדות בבל עוד לפני פריחתן של ישיבות בבל במאה השנייה לספירה. התלמוד הבבלי מציג את רב כמי שהעניק תנופה רבה למערכת הלימוד בבבל. עם זאת הייתה מסורת לימוד שקדמה לו, ושמואל הוא מייצגה הבולט. שמואל למד אצל אביו, המכונה ״אבוה דשמואל״. חכמים בבליים נוספים הם קרנא ושילה. בדורות קודמים (דורות התנאים) פעלו בבבל רבי יהושע בן בתירא וחנניה בן אחי רבי יהושע (ראו הנספח למסכת ראש השנה). יש להניח שדייני הגולה הם תנאים, תלמידי רבי יהודה בן בתירא. פומבדיתא מכונה לעיתים בשם ״הגולה״ (״מאי גולה? אמר רב יוסף: זו פומבדיתא״ בבלי, ראש השנה כג ע״ב), ואולי דייני הגולה הם הדיינים שפעלו בעיר יהודית חשובה זו, עיר שבה פעל רבי יהודה בן בתירא, ולימים קמה בה ישיבה גדולה ומרכזית שבה כיהן שמואל הבבלי. נושא זה של צמיחת מסגרות הלימוד בבבל מחייב כמובן הרחבה שלא כאן מקומה, וראו נספח ד למסכת ראש השנה.
40. הבדל נוסף בין התלמודים הוא שהבבלי מטיל את החובה לבנות דרך על היחיד ואילו הירושלמי מטיל זאת על הציבור. הירושלמי מדבר על הפקעת קרקע על ידי השלטונות האוטונומיים היהודיים. הנימוק ״משום ישוב ארץ ישראל״ נאמר רק בבבלי, אך מייצג כנראה עמדה כללית, והוא מסביר גם את ההלכה הארץ-ישראלית.
41. ראו דר, שם; ספראי, שם.
42. כגון משנה, כלאים פ״ד מ״ז; ביכורים פ״א מ״א; עירובין פ״ב מ״ד ועוד. בכלאים ובביכורים הביטוי מופיע בהקשר הקרוב להקשר של משנתנו.
43. הצנוברים של עצי האורן מכילים חומרים המתלקחים באש ומתפוצצים למרחק רב.
44. בכתב יד רוזנטל: ״רב אמר בקודחת היא מתניתא אבל בניקטפת דברי הכל חייב. רבי יוחנן אמר בניקטפת היא מתניתא אבל בקודחת דברי הכל פטור״. ראו אליאס – בר לבב, עריכה.
45. להצית אש. ראו אפשטיין, מבוא, עמ׳ 436.
46. הירושלמי מצוטט בראשונים, ראו רשב״א ושיטה מקובצת לבבלי סא ע״א. הבבלי איננו משתמש בתוספתא אבל תוכנה מופיע, במקורב, כפרשנות אמוראית.
משנה כתב יד קאופמןמקבילות בתוספתאקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלהכל
 
(ה) הַמַּדְלִיק אֶת הַגָּדִישׁ, וְהָיוּ בּוֹ כֵלִים וְדָלָקוּ. רַבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר, יְשַׁלֵּם מַה שֶּׁבְּתוֹכוֹ. וַחֲכָמִים אוֹמְרִים, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא גָּדִישׁ שֶׁל חִטִּין אוֹ שֶׁל שְׂעֹרִים. הָיָה גְדִי כָפוּת לוֹ וְעֶבֶד סָמוּךְ לוֹ וְנִשְׂרַף עִמּוֹ, חַיָּב. עֶבֶד כָּפוּת לוֹ וּגְדִי סָמוּךְ לוֹ וְנִשְׂרַף עִמּוֹ, פָּטוּר. וּמוֹדִים חֲכָמִים לְרַבִּי יְהוּדָה בְּמַדְלִיק אֶת הַבִּירָה, שֶׁהוּא מְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁבְּתוֹכוֹ, שֶׁכֵּן דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לְהַנִּיחַ בַּבָּתִּים.
With regard to one who kindles a stack of wheat or barley and there were vessels concealed inside the stack and they caught fire and burned together with the stack, Rabbi Yehuda says: The one who kindled the fire also pays compensation for what was inside the stack, but the Rabbis say: He pays compensation only for the stack of wheat or barley, as the case may be, and he is not responsible for that which was concealed within it.
If there was a goat tied to the stack of grain, and there was a Canaanite slave nearby who was not tied to it, and both the goat and the slave were burned together with the stack and killed, the one who kindled the fire is liable to pay compensation for both. Conversely, if the slave was tied to the stack and there was a goat nearby that was not tied to it, and they were both burned together with it, the one who kindled the fire is exempt from payment for damage because he is liable to receive capital punishment for murder, and he is punished only for the greater transgression.
And the Rabbis, who disagree with Rabbi Yehuda and exempt one from payment for vessels concealed inside the stack in the field, concede to Rabbi Yehuda that if one sets fire to a building, he pays compensation for everything that was burned inside it, since it is the normal way of people to place items in houses.
משנה כתב יד קאופמןמקבילות בתוספתאקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלעודהכל
[ז] הַמַּדְלִיק אֶת הַגָּדִישׁ, וְהָיוּ בוֹ כֵלִים, רְבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר: יְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁהָיָה בְתוֹכוֹ.
וַחֲכָמִים אוֹמְרִים: אֵינוּ מְשַׁלֵּם אֶלָּא גָדִישׁ שֶׁלַּחִטִּים אוֹ גָדִישׁ שֶׁלִּשְׂעוֹרִים.
הָיָה גְדִי כָפוּת לוֹ, וְעֶבֶד סָמוּךְ לוֹ, וְנִשְׂרַף עִמּוֹ, חַיָּב.
עֶבֶד כָּפוּת לוֹ וּגְדִי סָמוּךְ לוֹ, וְנִשְׂרַף עִמּוֹ, פָּטוּר.
וּמוֹדִים חֲכָמִים לִרְבִּי יְהוּדָה בְּמַדְלִיק אֶת הַבִּירָה, שֶׁהוּא מְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁבְּתוֹכָהּ, שֶׁכֵּן דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לְהַנִּיחַ בַּבָּתִּים.
המדליק את הגדיש והיו בו כלים רבי יהודה אומר ישלם כל מה שהיה בתוכו וחכמים אומרים אין משלם אלא גדיש של חטים או גדיש של שעורין רואין את מקום הכלים כאילו מלא תבואה ומודה רבי יהודה לחכמים במשאיל מקום לחבירו להגדיש והטמין כלים שאין משלם אלא גדיש גדיש של חטים וגדיש של שעורין ורואין את מקום הכלים כאילו מלא תבואה השאילו לגדוש בו חטין וגדש שעורין שעורין וגדש חטין אין משלם אלא שעורין היה גדיש חטין ומחופה בשעורין שעורין ומחופה בחטים אין משלם אלא שעורין.
היה אדם ישן בתוכו ודלק אפילו שוגג פטור מפני שנדון בנפשו נכנס לחנות של נגר שלא ברשות ויצאת לו בקעת וטפחה לו בפניו פטור ואם נכנס ברשות בעל החנות חייב נכנס לחנותו של נפח שלא ברשותו ויצאו ניצוצות והזיקוהו פטור ואם נכנס ברשות בעל החנות חייב פועל שנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות אע״פ שיש לו רשות ליכנס ולהגבות את שכרו נגחו שורו של בעל הבית או שנשכו כלבו של בעל הבית פטור ואם אמר לו היכנס בעל הבית חייב גמל שטעון פשתן ועובר ברשות הרבים ונכנס בפשתנו לתוך החנות ודלקה בנרו של חנוני והדליק את הבירה מן האגף ולחוץ חנוני חייב רבי יהודה אומר אם היתה לפניו אצטווה והדליק פטור וחכמים אומרים אע״פ שהיתה לפניו אצטווה והדליק חייב וכן היה רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור מפני שהניח ברשות וחכמים אומרים בין זה ובין זה חייב כגון אלו מסככין על פתחי חניותיהן ברשות הרבים בחג אע״פ שיש להן רשות ובא אחר והוזק בהן ה״ז חייב.
המדליק את הגדיש והיו בו כלים, ר׳ יהודה אומר ישלם כל מה שבתוכו, וחכמים אומרים אינו משלם אלא גדיש שלחטים או גדיש שלשעורים. היה גדי כפות לו ועבד סמוך לו ונשרף עמו חייב. עבד כפות לו וגדי סמוך לו ונשרף עמו פטור. מודים חכמים לר׳ יהודה במדליק את הבירה שהוא משלם כל מה שבתוכה, שכן דרך בני אדם להניח בבתים.
אם הדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו, אזי אומרים חכמים אינו משלם אלא גדיש, אבל כלים לא, אלא ישוערו מקומות אותם הכלים כאילו הם מלאים מאותו הגדיש. אבל אם הדליק גדיש חבירו משלם כלים שבתוכו, ודוקא כלים שדרכן להניחן בגדיש, כגון המחרשות והמזרים, אבל בזולת זה המין מן הכלים אינו חייב אלא שיעור גופם בגדיש כמו שזכרנו. ואם הדליק את הבירה יישבע בעל הבית על מה שהיה בה שבועת התורה, וישלם המדליק כל מה שנשבע עליו זה, ובתנאי שיהיה אמוד בכגון מה שטען שנשרף לו. ואין הלכה כר׳ יהודה.
המדליק את הגדיש והיו בו כלים ודלקו כו׳ – כשהדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו בכגון זה חכמים אומרים אינו משלם אלא גדיש אבל לא כלים. אבל משערין מקום אותם הכלים כאילו הוא מלא גדיש אבל אם הדליק גדיש חבירו משלם כלים שבתוכו ובלבד כלים שדרכן להניח בגדיש כמו המחרישה והמזרה. אבל זולת אלו המינים מן הכלים אינו חייב אלא בשיעור גופן מן הגדיש כמו שזכרנו. ואם הדליק את הבירה ישבע בעל הבירה על מה שהיה בתוכה שבועה בתורה וישלם המדליק כל שישבע עליו ובלבד שיהיה אמוד שיש לו כמה שטען שאבד בתוך הדליקה ואין הלכה כר״י:
הַמַּדְלִיק אֶת הַגָּדִישׁ. שֶׁהִדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ וְהָלְכָה וְאָכְלָה בְּתוֹךְ שֶׁל חֲבֵרוֹ:
רַבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר יְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁבְּתוֹכוֹ. דְּרַבִּי יְהוּדָה מְחַיֵּב עַל נִזְקֵי טָמוּן בָּאֵשׁ, דְּלֵית לֵיהּ דְּרָשָׁא דְּאוֹ הַקָּמָה מַה קָּמָה גְּלוּיָה אַף כָּל גָּלוּי:
וַחֲכָמִים אוֹמְרִים אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא גָּדִישׁ וְכוּ׳. דְּאִית לְהוּ דְּרָשָׁא דְּאוֹ הַקָּמָה, וּפָטְרֵי עַל נִזְקֵי טָמוּן בָּאֵשׁ. אֶלָּא שֶׁמְּשַׁעֲרִין מְקוֹם הַכֵּלִים כְּאִלּוּ הוּא גָּדִישׁ, וּמְשַׁלֵּם גָּדִישׁ כְּשִׁעוּר גּוּפָן שֶׁל כֵּלִים. וּמִדְּקָאָמְרֵי סֵיפָא וּמוֹדִים חֲכָמִים לְרַבִּי יְהוּדָה בְּמַדְלִיק אֶת הַבִּירָה שֶׁהוּא מְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁבְּתוֹכָהּ, מוּכָח בַּגְּמָרָא שֶׁנֶּחְלְקוּ רַבִּי יְהוּדָה וַחֲכָמִים גַּם בְּמַדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁל חֲבֵרוֹ, שֶׁרַבִּי יְהוּדָה סָבַר כְּשֶׁהִדְלִיק בְּשֶׁל חֲבֵרוֹ מְשַׁלֵּם כָּל מַה שֶּׁבְּתוֹכוֹ וַאֲפִלּוּ אַרְנָקִי. וְרַבָּנָן סָבְרֵי כֵּלִים שֶׁדַּרְכָּן לְהַטְמִין בַּגָּדִישׁ כְּגוֹן מוֹרִיגִין וּכְלֵי בָּקָר הוּא דִּמְשַׁלֵּם, כֵּלִים שֶׁאֵין דַּרְכָּן לְהַטְמִין בַּגָּדִישׁ לֹא מְשַׁלֵּם. וַהֲלָכָה כַּחֲכָמִים:
הָיָה גְּדִי כָּפוּת לוֹ חַיָּב. דְּבַעֲלֵי חַיִּים נַמִּי אִתְרַבּוּ מֵאוֹ הַקָּמָה. וּמִשּׁוּם דְּקָם לֵיהּ בִּדְרַבָּה מִנֵּיהּ לֵיכָּא לְמִפְטְרֵיהּ, דְּאֵינוֹ חַיָּב מִיתָה עַל הָעֶבֶד, הוֹאִיל וְאֵינוֹ כָּפוּת הָיָה לוֹ לִבְרֹחַ, וּפָטוּר עָלָיו מִמִּיתָה וּמִן הַתַּשְׁלוּמִין. אֲבָל אִם הָיָה עֶבֶד כָּפוּת לוֹ, פָּטוּר אֲפִלּוּ עַל הַגְּדִי וְעַל הַגָּדִישׁ, דְּחַיָּב מִיתָה עַל הָעֶבֶד וְקָם לֵיהּ בִּדְרַבָּה מִנֵּיהּ. וּבִגְדִי לֹא שָׁנֵי לָן בֵּין כָּפוּת לְאֵינוֹ כָּפוּת. וְאַיְדֵי דְּנָקַט בְּעֶבֶד נָקַט בִּגְדִי:
בְּמַדְלִיק אֶת הַבִּירָה. דְּמַדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁל חֲבֵרוֹ הוּא, וְהָוֵי כִּמְאַבֵּד בַּיָּדַיִם. וַאֲפִלּוּ הָכִי טַעֲמָא מִשּׁוּם דְּדֶרֶךְ בְּנֵי אָדָם לְהַנִּיחַ כֵּלִים בַּבָּתִּים. אֲבָל בְּגָדִישׁ דְּאֵין דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לְהַנִּיחַ אֶלָּא כְּגוֹן מוֹרִיגִין וּכְלֵי בָּקָר, אַף עַל גַּב דְּאַדְלִיק לְתוֹךְ שֶׁל חֲבֵרוֹ, אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אַלִּיבָּא דַּחֲכָמִים אֶלָּא דְּבָרִים שֶׁדַּרְכָּן לְהַטְמִין בַּגָּדִישׁ:
המדליק את הגדיש – he kindled it within his own [property] and it went and consumed that of his fellow.
ר' יהודה אומר ישלם כל מה שבתוכו – that Rabbi Yehuda obligates on hidden damage in the fire, for he does not have (i.e., hold) the expounded teaching on "או הקמה"/or the standing grain (see Exodus 22:5). Just as the standing grain is uncovered, even all that is uncovered.
וחכ"א אינו משלם אלא גדיש וכו' - they have (i.e., “hold by” this expounded teaching of "או הקמה" and exempt on all damages that are hidden in the fire, but they estimate the place of the utensils as if it is a heap of grain. And he pays the heap of grain like the measure of the body of the utensils and when we stated the end [of our Mishnah]: “And the Sages agree with Rabbi Yehuda” – when he sets fire to a large building, that he pays for all that is inside it. And it is proven in the Gemara (Tractate Bava Kamma 61b) that Rabbi Yehuda and the Rabbis disagreed also with one who kindles a fire in [the property] of his fellow, as Rabbi Yehuda holds that if he lights a fire in that of his fellow, he pays for everything that is within it, and even for a money-bag (or a purse hanging from the neck). But the Rabbis hold that utensils that one ordinarily hides in a heap of sheaves such as threshing sledges (i.e., an implement with grooves and indentations) and the utensils of cattle he pays for; utensils that one customarily does not hid in a heap of sheaves, he does not pay. And the Halakha is according to the Sages.
היה גדי כפות לו חייב – for living creatures are also included in "או הקמה"/or standing grain. And because of the case that he who has committed two offenses simultaneously, must be held answerable for the severer only, he cannot be exempted. That he is not liable for death on the slave, for since he was not tied up, he could have fled and would exempt about him from the death penalty and from payments. But if he was a slave tied up, he would be exempt even on the kid and on the heap of sheaves, but he would liable for the death penalty on the slave – for he who has committed two offenses simultaneously, must be held answerable for the severer only. But concerning the kid, it makes no difference whether it was tied up or not tied up, for since it (i.e. the Mishnah) took the language of the slave, it took the language of the kid as well.
במדליק את הבירה – when he kindles within that of his fellow and it is as if he destroys with his hands, and even so, the reason because it is the manner of people to leave their utensils in their houses, but a heap of sheaves, where it is not the manner of people to leave it other than like a threshing sledge (i.e., an implement with grooves or indentations) or the instruments for cattle. Even though I will kindle with that of my fellow, he doesn’t pay, according to the Sages other than things that it is customary to hide in a heap of sheaves.
והיו בו כלים ודלקו. נ״א ונדלקו. בפי׳ רעז״ל ומדקתני ומודים חכמים וכו׳ מוכח בגמ׳ וכו׳. אמר המלקט פי׳ דאי לא תימא הכי קשה דליפלוג וליתני בגדיש עצמו בד״א במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חברו אבל במדליק בתוך של חברו ד״ה משלם כל מה שבתוכו אלא ודאי בתרתי פליגי במדליק בתוך שלו רבנן פטרי לגמרי ור׳ יהודה מחייב אפי׳ אארנקי ובמדליק בתוך גדישו של חברו פטרי רבנן אארנקי אבל במוריגין וכלי בקר מחייבי ובמדליק את הבירה של חברו מודים חכמים דחייב אפי׳ אארנקי שכן דרך ארנקי להניח בבתים כמו שדרך מוריגין להניח בגדיש:
ר׳ יהודה אומר מפרש שמואל בגמ׳ דלר׳ יהודה ישבע מה היה טמון בגדיש ויטול כדין נגזל הנשבע ונוטל כדתנן בפ׳ כל הנשבעין וכתבו תוס׳ ז״ל דלרבנן נמי המ״ל דעשו תקנת נגזל בבירה בכל דבר ובגדיש במוריגין אלא רבותא אשמעינן דלר׳ יהודה אפי׳ ארנקי בגדיש עשו תקנת נגזל ע״כ וכן נראה שמפ׳ הרי״ף ז״ל ע״ש:
ר׳ יהודה אומר ישלם כל מה שבתוכו מאי דקשה אמתני׳ מההיא דכל הטמונין דבפ׳ ששי דמסכת פאה כתבנוהו שם:
היה גדי כפות לו וכו׳ פ׳ כיצד הרגל דף כ״ב ומוקמי׳ התם אליבא דמ״ד אשו משום ממונו בגדי דחד ועבד דחד ובדהצית האש בגופו של עבד דהא ודאי הרגו ממש בידים ואיצטריך לאשמועי׳ דאע״ג דאין חייב מיתה בשביל הגדי אעפ״כ מפסיד בעל הגדי ופטור דקתני בסיפא אגדי ואגדיש דקלב״ם. והתם מסיק דמאן דאית ליה אשו משום ממונו לית ליה משום חציו ומאן דאית לי׳ משום חציו אית ליה נמי משום ממונו והתם מפר׳ א״כ מאי בינייהו. בפי׳ רעז״ל אבל היה עבד כפות לו פטור אפי׳ על הגדי ועל הגדיש דחייב מיתה על העבד. אמר המלקט דכתיב נקום ינקם ואפי׳ לא התרו בו שאינו נהרג הא קיי״ל דחייבי מיתות שוגגין פטורין כי אפי׳ דאין נהרג פטורין מלשלם ממון. עוד בסוף לשונו ז״ל ואיידי דנקט בעבד נקט בגדי. אמר המלקט ואיכא דאמרי בגדי דוקא נקט סמוך פטור דה״ל לברוח וה״ק הי׳ עבד כפות לו או גדי סמוך לו פטור ואע״ג דפשוט בשלהי פ׳ שני שורו כממונו דאם הניח גחלת עליו ונשרף חייב התם הוא דהניח ע״ג שור דלא הי׳ לו לשור ליטול אבל הכא ה״ל לברוח ע״כ. והוא ג״כ פי׳ שני שהביא רש״י ז״ל. ופשוט וברור הוא דבעבד כנעני עסיקי׳ ולא ניתן זה ליכתב. וז״ל תוס׳ ז״ל שם ד׳ כ״ב היה גדי כפות לו תימא דליתני גדי ועבד סמוך ובסיפא גדי ועבד כפות דהוי רבותא טפי. ופי׳ רשב״ם ז״ל דגדי נמי היה לו לברוח ורישא נמי דקתני גדי כפות ועבד סמוך דוקא בכי ה״ג חייב ובסיפא גדי סמוך ועבד כפות לו פי׳ או עבד כפות לו והפי׳ גדי סמוך לו ועבד כמו שאמר רישא שהי׳ סמוך לו פטור אע״ג דלא קלב״ם משום דה״ל לברוח (ועבד כפות לו וגדי כמו כן כפות כמו שאמר ברישא פטור אע״ג דלא היה לו לברוח) דקלב״ם. וההיא דסוף פירקי׳ עבדו כגופו שורו כממונו איירי בעבד ושור כפות והבעלים עומדי׳ אצלם וכשהניח הגחלת על לב עבד פטור שמחשב בלבו שהאדון יסירנה ולא יסמוך אתשלומין אבל כשהניח על לב שורו אינו חושש האדון להסירה לפי שישלם לו דמי שורו ור״ת מפרש דאיצטריך גדי כפות דחייב אע״ג דפטרינן טמון באש דדרשי׳ מה קמה בגלוי אף כל בגלוי וס״ד דכל דבר דלאו אורחיה הכי לאו כעין קמה הוא ופטור וגדי אין דרכו להיות כפות וס״ד למפטריה וקמ״ל השתא ברישא דאפ״ה חייב וסיפא קמ״ל דאע״ג דסמוך הוא דהוי כי אורחיה ופטור ולכך תנן ההיא מתני׳ דהכונס בתר פלוגתא דטמון דר׳ יהודה ורבנן ובתר הך בבא דגדי כפות קתני ומודים חכמים לר׳ יהודה במדליק את הבירה שמשלם כל מה שבתוכה שכן דרך בני אדם להניח בבתים והפסיק התנא בהאי בבא כדפרי׳ לאשמועי׳ דאע״ג דלאו אורחיה בגדי להיות כפות חייב ואפי׳ למ״ד אשו משום חציו דלא שייך לדידיה למפטר טמון כדאמרי׳ בסמוך. מ״מ איצטריך לאשמועי׳ דחייב היכא דכלו לו חציו לאחר שריפת העבד דחייב משום ממונו ואע״ג דשריפת העבד מחמת חציו ושריפת הגדי מחמת ממונו שייך ביה שפיר קלב״מ הואיל וע״י מעשה אחד בא הכל ותדע דלמ״ד משום ממונו מוקמי׳ ליה בשהצית בגופו של עבד ופטרי׳ ליה אע״ג דלא הצית בגופו של גדי ולפי׳ ר״ת ורשב״ם ז״ל אתי שפיר הא דנקט גדי ולא נקט גדיש פי׳ החיוב בגדיש לחודיה. ובקונטרס פירש משום דמסקי׳ בגדי דחד ועבד דחד וסתמא העבד לבעל הגדיש שאדם מניח עבדו לשמור גדישו עכ״ל ז״ל. ובגמ׳ בברייתא תניא ומודה ר׳ יהודה לחכמים במשאיל מקום לחברו להגדיש גדיש והגדיש והטמין שאינו משלם אלא דמי גדיש בלבד להגדיש חטים והגדיש שעורים שעורים והגדיש חטים חטים והיפך בחטים שאינו משלם אלא דמי שעורים בלבד ופירשו תוס׳ ז״ל במדליק בתוך שלו מיירי דאי במדליק בתוך של חברו שעורים והגדיש חטים למה לא ישלם חטים כיון דחזי להו ע״כ:
וחכ״א אינו משלם אלא גדיש של חטין וכו׳. כתב הר״ב ומדקאמרי סיפא וכו׳ מוכח בגמרא שנחלקו רבי יהודה ורבנן גם במדליק בתוך של חבירו דר״י סבר וכו׳. וכתבו התוספות טעמייהו יש לפרש דר״י לא פטר בטמון כלל. ורבנן במדליק בתוך שלו פטרי כדמשמע קרא כי תצא אש ומשמע דאיירי במדליק בתוך שלו אבל במדליק בתוך של חבירו מחייבי בדבר שדרכו להטמין דלא אשכחן דפטר ביה קרא טמון ובדבר שאין דרכו [להטמין] פטרי מסברא דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיניח אדם ארנקי בגדיש ע״כ. ומ״ש הר״ב כגון מוריגין. פירש״י קרשים ובהן יתדות ודשין בהן את התבואה:
אלא גדיש של חטין או של שעורים. לשון רש״י אם חיטין חיטין. אם שעורים שעורים. ומסיים נ״י דלא שייך למימר בהו טמון שהרי יודע שיש שם חטין או שעורים:
היה גדי כפות לו וכו׳ חייב. לשון הרמב״ם פי״ד מהלכות נזקי ממון שכן דרך בני אדם לעשות בגדיש. וכתב המגיד שמזה עלה לו תירוץ לקושיא אחת שהיתה קשה לו בסדר המשנה למה נשנית זאת הבבא דגדי כפות בין מחלוקת חכמים והודאתן. אבל מפני שחכמים מודים במוריגין וכלי בקר וכל שדרכו להיות בגדיש. השמיענו התנא שאף הגדי דרכו להיות בגדיש וחייב עליו וז״ש הרמב״ם שכך דרך בני אדם לעשות בגדיש. וכתב שכן מצא [כיוצא בזה] אח״כ כתוספות בשם ר״ת ז״ל בפרק כיצד הרגל [דף כ״ב]:
פטור. כתב הר״ב דחייב מיתה על העבד דכתיב (שמות כ״א) נקם ינקם. לשון רש״י. ומ״ש הר״ב וקם ליה בדרבה מיניה עיין בפירוש משנה ב׳ פרק דלקמן:
הבירה. מגדל גדול. רש״י. ובפרק כיצד ד׳ כ״ב כתב בית גדול. ומיהו מקרא הוא בדברי הימים [א׳ כ״ט]:
{כג} טַעֲמַיְהוּ יֵשׁ לְפָרֵשׁ, דְּרַבִּי יְהוּדָה לֹא פָּטַר בְּטָמוּן כְּלָל, וְרַבָּנָן בְּמַדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ פָּטְרֵי כִּדְמַשְׁמַע קְרָא כִּי תֵּצֵא אֵשׁ, וּמַשְׁמַע דְּאַיְרֵי בְּמַדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁלּוֹ. אֲבָל בְּמַדְלִיק בְּתוֹךְ שֶׁל חֲבֵרוֹ מְחַיְּבֵי בְּדָבָר שֶׁדַּרְכּוֹ לְהַטְמִין, דְּלֹא אַשְׁכְּחַן דְּפָטַר בֵּיהּ קְרָא טָמוּן, וּבְדָבָר שֶׁאֵין דַּרְכּוֹ לְהַטְמִין פָּטְרֵי מִסְּבָרָא דְּלֹא אִבָּעֵי לֵיהּ לְאַסּוֹקֵי אַדַּעְתֵּיהּ שֶׁיַּנִּיחַ אָדָם אַרְנָקִי בַּגָּדִישׁ. תּוֹסָפוֹת:
{כד} חִטִּין כוּ׳. אִם חִטִּין חִטִּין. אִם שְׂעֹרִים שְׂעֹרִים. רַשִׁ״י. דְּלֹא שַׁיָּךְ לְמֵימַר בְּהוּ טָמוּן, שֶׁהֲרֵי יוֹדֵעַ שֶׁיֵּשׁ שָׁם חִטִּים אוֹ שְׂעֹרִים. נִמּוּקֵי יוֹסֵף:
{כה} גְּדִי כוּ׳. שֶׁכֵּן דֶּרֶךְ בְּנֵי אָדָם לַעֲשׂוֹת בַּגָּדִישׁ. הָרַמְבַּ״ם. וְעַיֵּן תּוֹסְפוֹת יוֹם טוֹב:
{כו} דִּכְתִיב נָקֹם יִנָּקֵם. רַשִׁ״י:
{כז} הַבִּירָה. מִגְדָּל גָּדוֹל. רַשִׁ״י:
לח) המדליק את הגדיש
שהדליק בשלו ועברה לשל חבירו:
לט) או של שעורים
דטמון פטור באש, דכתיב או הקמה, דוקא כקמה שהוא בגלוי, ואפילו מוריגין וכלי הבקר שדרך להטמין בקמה פטור, ומשלם רק כאילו היה מקומן אותו דבר שהיו טמונים בו. ולר״י חייב בטמון באש, אפילו בארנקי שאין דרך להטמינו בגדיש:
מ) היה גדי כפות לו
בגדיש, שאנו יכול לברוח:
מא) ועבד
וגם עבד וכו׳ וה״ה שאר אדם ושאר דברים רק נקט הנהו, מדמצויין בגורן:
מב) סמוך לו
שיכול לברוח:
מג) ונשרף עמו חייב
בתשלומי הגדי שלא יכול לברוח, והו״ל כשרפו בידים, ואי״ל דנפטר מתשלומי הגדי משום קלב״ס מהעבד, ליתא, דהרי פטור ממיתה עבור העבד, מדהיה יכול לברוח [והא דנקט הך הכא גבי טמון באש, קמ״ל אף דלרבנן פטור טמון באש דבעינן דומיא דקמה, סד״א כיון דאין דרך גדי להיות כפות בגורן, כל מידי דלא אורחא לאו דומיא דקמה הוא, קמ״ל דאפ״ה מחייבי רבנן מדעכ״פ רגיל להיות שם שלא כפות [תוס׳ ב״ק כ״ב ב׳]:
מד) עבד כפות לו
אפילו היה הגדי נמי כפות, או שהיה הגדי סמוך וכו׳:
מה) וגדי סמוך לו
אפילו היה העבד נמי סמוך לו:
מו) ונשרף עמו פטור
מתשלומין, דבעבד כפות חייב מיתה, ופטור מה״ט מתשלומי גדי משום קלב״ם, ובגדי סמוך פטור מדהיה יכול לברוח, אף שאין בו דעת:
מז) ומודים חכמים לרבי יהודה במדליק את הבירה
פלטין [ולהכי נקט פלטין, מדדרך להיות שם ארנקי, לומר דבהך ארנקי מודו רבנן לר״י דחייב]:
מח) שכן דרך בני אדם להניח בבתים
דלרבנן תרתי בעי, שהדליק בשל חבירו, ורגיל להניח שם הטמון, אז חייב על הטמון באש, ולהכי גם בגורן שהדליקו, אם היא של חבירו משלם מה שרגיל להטמין שם, ככלי בקר ומוריגים. ולר״י בין במדליק בשלו או בשל חבירו, חייב אפילו על האינו רגיל להטמין שם, כארנקי, וקיי״ל כחכמים [שם]:
עפ״י כתב יד קופמן (בכתב היד – משנה ז)
המדליק את הגדיש והיו בו כלים – ב-מנ ובעדי נוסח משניים נוספים נוסף ודלקו, ותוספת זו מיותרת, שהרי אם לא נשרפו ודאי אין המזיק חייב בתשלום על נזק שלא התרחש. רבי יהודה אומר ישלם כל מה שהיה (שבתוכו) – המילה כנראה נמחקה. ב-פ מה שבתוכו, ב-ל כל מה שהיה בתוכו. בעל כתב היד החל לכתוב ״שהיה בתוכו״, ותיקן כנראה ל״שבתוכו״. וחכמים אומרים אינו משלם אלא גדיש של חטים או גדיש של שעורים – ולא על הכלים. בתוספתא (פ״ו הכ״ד) ובמכילתא דרבי שמעון בן יוחאי (כב ה, עמ׳ 197) נוסף: ״ורואין את מקום הכלים כאילו מלא תבואה״. טעמם של חכמים לא נמסר. מבחינה ריאלית ההסבר הסביר הוא שהכלים היו בתוך ערמת החיטים והמבעיר (בכוונה או בשוגג=רשלנות) לא ראה את הכלים, ולכן לא התכוון לשרפתם. מכאן שאחת הסיבות לחיוב המבעיר היא כוונתו להבעיר, או לפחות רשלנות מודעת. על מה שטמון איננו חייב לשלם. הבבלי מוסיף הבחנה ריאלית: ״ורבנן סברי: כלים שדרכן להטמין בגדיש, כגון מוריגין וכלי בקר – הוא דמשלם, כלים שאין דרכן להטמין בגדיש לא משלם״ (סא ע״ב). גם הירושלמי (ו ע״ג) מסביר שעל כלי גורן שנשרפו אגב שרפת הגדיש המדליק משלם לדעת הכול. אם כן הדין נקבע לפי המצב הריאלי – מה יש סיכוי שיימצא בתוך ערמת הגדיש. גם הבחנה זו איננה במשנה עצמה. תוספת זו מבוססת על מה שיש במשנה להלן, שהמבעיר בירה (בית גדול) לוקח בחשבון, מן הסתם, גם שכל מה שיש בבניין יישרף.
אין ביטחון שהתנאים כבר לקחו בחשבון את ההבחנה האמוראית בין כלים שדרך אדם להטמינם בערמת הגדיש (שלא ייגנבו) לבין כלים אחרים. ייתכן שחכמים חייבו אדם רק על מה שהוא יודע, ואין הוא צריך לשער השערות מה עשוי להיות מוטמן בגדיש.
הבבלי מגדיר את המחלוקת בניסוח משפטי מופשט, האם אדם חייב על נזקי טמון באש (ה ע״א; סב ע״א-ע״ב). הגדרה דומה מצויה בירושלמי כאן (ה״ג) ובירושלמי פאה (פ״ו ה״ז, יט ע״ד)⁠1. כאמור, לא בכל ״טמון״ נחלקו חכמים ורבי יהודה, אלא רק בטמון מיוחד שאיננו רגיל להיות מוטמן. הניסוח ״טמון (באש)״ הוא ניסוח משפטי אופייני לחשיבה ולניסוח של האמוראים. המונח ״טמון״ מופיע כבר במדרש התנאי, אך לא כמונח: ״ ׳ונאכל גדיש׳ הכל במשמע. וכן סואר של קנים, ושל קורות, וכן מדבך של אבנים ושל צרורות, שהתקינו לסיד2. ׳או הקמה׳, אף האילן במשמע. ׳או השדה׳, אפילו ליחכה את העפר. או אפילו היו לו כלים טמונים בגדיש והדליקן? תלמוד לומר ׳או הקמה או השדה׳, מה השדה בגלוי אף הקמה בגלוי״ (מכילתא דרבי ישמעאל, מסכתא דנזיקין, יד, עמ׳ 97). הסעיף הרביעי הוא דברי חכמים במשנתנו; המילה ״טמון״ נזכרת, אך עדיין לא כמונח משפטי מוגדר. להלן נרחיב מעט בהסבר לדין טמון.
היה גדי כפות בו – מהמשנה לא ברור אם זה המשך דברי חכמים או משפט עצמאי, לדעת הכול. הגדי כפות ליד הגדיש, וכנראה למגדיש הדבר ידוע. הדין עצמו מצוי גם במכילתא דרבי שמעון בן יוחאי (כב ה, עמ׳ 198): ״היה שור קשור בגדיש ודלק⁠(ו) עמו, או חמור קשור בגדיש ודלק עמו, חייב. אם היו מותרין פטור. שנאמר ׳גדיש׳ ו׳קמה׳ מה אלו מיוחדין שאינן יכולין לברח, יצאו אלו שהן יכולין לברוח״. או ועבד סמוך לו – העבד איננו כפות ולכן יכול היה לברוח. אנו מצפים מהעבד שהוא בר דעת שינקוט צעדים ראשוניים להגנתו העצמית והצלתו. ונישרף עמו חייב – ההלכה קשה: למה העבד לא ברח, או נכון יותר למה המצית חייב לשלם על עבד שיכול היה לברוח? משום שהוא נראה מבחוץ והמבעיר שרף אותם או התרשל בשמירת ההיזק שלו? זה נימוק בעייתי. עבד כפות לו – לכאורה אם העבד כפות לא יכול היה לברוח ולכן צריך היה המצית להיות חייב בשרפתו, וגדי סמוך לו ונישרף עמו פטור – לא ברור למה פטור על הנזק לגדי. להלן נברר שאלה זו.
ומודים חכמים לרבי יהודה במדליק את הבירה – בירה היא בית גדול, שהוא משלם כל מה שבתו⁠(ב)⁠כה שכן דרך בני אדם להניח בבתים – המבעיר צריך היה לקחת בחשבון שבתוך הבית יש חפצים רבים, ואם גרם במעשה או במחדל לשרפת הבית חייב בכל מה שנשרף עם הבית3. אבל בגדיש בדרך כלל אין כלים, ולכן המבעיר חייב רק על הנזק שידע על קיומו.
בתוספתא נוסף (מספרנו את ההוספות): ״המדליק את הגדיש והיו בו כלים, רבי יהודה אומר ישלם מה שהיה בתוכו, וחכמים אומרים אין משלם אלא דמי גדיש בלבד של חטין או גדיש של שעורין, 1. ורואין את מקום הכלים כאילו מלא תבואה. 2. ומודה רבי יהודה לחכמים במשאיל מקום לחבירו להגדיש, והטמין, שאין משלם אלא גדיש, גדיש של חטין, וגדיש של שעורין, 3. ורואין את מקום הכלים כאילו מלא תבואה. 4. השאילו לגדוש בו חטין וגדש שעורין, שעורים וגדש חטין, אין משלם אלא שעורין. 5. היה גדיש של חטין ומחופה בשעורין, שעורין ומחופה בחטין, אין משלם אלא שעורין. 6. היה אדם ישן בתוכו ודלק, אפילו שוגג פטור, מפני שנידון בנפשו״ (פ״ו הכ״ד). סעיפים 2-1 מדגישים שלדעת חכמים אין המבעיר משלם אלא על מה שידע או שסבר שהוא יודע. לכן אין הוא משלם על כלים, שכן הוא סבר שמה שהוא שורף הם חיטים בלבד. אבל הוא משלם את דמי החיטים שלדעתו (המוטעית) גדשו את הערמה. סעיפים 3-2 מדגישים שהמעניק לחברו את הזכות להקים בשדהו גדיש מתחייב רק על מה שהתיר, או על מה שסבר שיש בערמה (הנמוך מבין השניים). המדובר במי שנתן לחברו רשות להקים גדיש בשדהו, כמו ששנינו לעיל (מ״ג). על כן הוא משלם גם לפי מה שחשב שיש בערמה, וסעיפים 3-2 מדגימים זאת. אשר לסעיף 4, התוספתא מסבירה שעל העבד שהיה כפות ליד הערמה פטור מממון משום שחייב על הנפש, וכבר נקבע במשנה לעיל שאין מחייבים אותו על ממון במקום שיש עונש מיתה (פ״ג מ״י), גם אם המיתה היא עונש תאורטי ומוסרי בלבד4. הגדי איננו נזכר כלל בתוספתא אך ניתן להבין שהושאר ליד הערמה ללא רשות, או שהמצית לא ידע על כך, ובסיפא פטור משום שהגדי לא היה כפות ויכול היה לברוח. בריחה כזאת היא תגובתו האינסטינקטיבית והצפויה של הגדי, ולכן המבעיר פטור מתשלומים. אפשר אפוא שהתוספתא מדברת על מקרה אחר מזה שבמשנה, אבל גם ייתכן שהיא מעמידה אותה (את המשנה) במקרה מסוים, שגדש בשדה חברו שלא ברשות. ועדיין קשה. לפי עקרון התוספתא הסבר המשנה הוא:
1. אם העבד סמוך לו אדם פטור על מות העבד משום שהעבד לא היה בטווח האש (היה סמוך לו ומשוחרר), ועל הגדי שנשרף חייב לשלם כדין כל מזיק.
2. אם העבד כפות המזיק חייב דין מוות על הריגת העבד, ולכן פטור מתשלומים על הגדי מפני שנענש כבר בעונש מיתה.
עם כל זאת עדיין קשה מדוע המצית פטור על נזק שלא ידע עליו. הרי הוא פושע, ומה מועילה או מורידה ידיעתו? אדם חייב על נזקים שגרם אפילו הוא אנוס! לשיטתנו זה עוד מרכיב ביחס המקל לשרפות.
גם הבבלי מסביר שמדובר במקרה כזה של מגדיש בתוך שלו (או כשחברו נתן לו רשות להגדיש בשדהו), כלומר פטור על הגדי כי זו חצרו. העמדת המשנה במקרה מסוים ומוגבל היא כמובן בעייתית. אפשר לקבלה רק אם נניח שהמשנה היא קיצור של התוספתא, וההלכה במלואה מצויה בתוספתא. או לשיטתנו, המשנה התייחסה למקור קדום שהשתמר בצורה מלאה יותר בתוספתא.
גם במכילתא דרבי שמעון בן יוחאי מצוי דין ״טמון״ (בלי השימוש במונח): ״היה בו כלים ודלקו חייב על הגדיש, וחייב על הכלים דברי רבי יהודה. וחכמים אומרים רואין את מקום הכלים כאילו מלא תבואה ואין משלמין לו אלא דמי גדיש בלבד״ (כב ה, עמ׳ 199). אם כן חכמים פוטרים את המצית מתשלום על הכלים, אבל חייב כאילו היו שם חיטים.
טמון
טמון הוא חפץ המוחבא בגדיש, והמבעיר את הגדיש לא ידע עליו5. המכילתא כבר מכירה את המונח ״טמון״, מונח שיש בו הסבר למשנה: למה פטור? כי הכלים היו טמונים. אבל עדיין לא נאמר למה המבעיר פטור מנזקי טמון. בירושלמי יש גם קביעה שיש להחליף את שמות החולקים.
מדוע המזיק פטור בטמון? הבבלי (כג ע״א) תולה את הדברים בשאלה למה מבעיר הבערה חייב: אם משום ״חציו״ (פעולתו) – הרי ״כלו ליה חציו״, כלומר המבעיר חייב על פעולתו והשרפה שנדדה הלאה כבר איננה באחריותו. לפיכך הגמרא מסיקה שלפי טיעון זה אין אפשרות של ״טמון״. תירוץ הבבלי הוא שגם מי שאומר שהמבעיר חייב משום ״חציו״ מסכים שהוא חייב גם משום ממונו. כלומר המחלוקת איננה קוטבית, ולכל הדעות הבעלות גוררת אחריות על נזיקין.
לתירוץ זה השלכות מרחיקות לכת בשני תחומים:
1. החיוב בשל ״ממונו״,
2. משמעות הטמון והסביבה לפטור.
אשר לסעיף הראשון, ראינו לעיל שיש תנאים הסבורים שהבעלות (״ממונו״) היא גורם לחיוב. זו אינה דרכה של המשנה, אך עמדה כזאת קיימת. דווקא לגבי אש עניין הבעלות מפוקפק ובעייתי יותר מאשר שור (או בור), שכן האש איננה חפץ של ממש. מי שטוען שהמבעיר חייב על ״אשו משום ממונו״ צריך להעמיד את המשנה במקרה של גחלת שנזרקה, או בלשון ציורית יותר מזיק שהביא קורה דולקת והניחה בגדיש של אחר, וגם אז יהיה חייב רק על הגדיש או על השדה שנשרף ולא יהיה חייב על נזקים שנגרמו בהמשך. אומנם הם נגרמו בשל פעולתו, אך פעולתו היא ״חציו״, וחיציו אינם גורם לתשלום נזק. אם כן טמון הוא כמו שדה שכן שהאש התגלגלה אליו.
אשר לטמון – מסתבר שמי שפוטר את המבעיר מדין טמון פוטר אותו משום שהוא הדליק גדיש, והטמון הוא מבחינת שרפה מתגלגלת בשדה אחר. כך גם קובע הבבלי במפורש בסוגיה על משנתנו (סב ע״א)⁠6.
מהירושלמי משתמע הסבר אחר. פטור על הטמון (לפי דעה תנאית אחת) משום שהמבעיר לא ידע על הכלים. אבל לגבי כלי הגורן עצמם, המזיק צריך להניח שהם מוחבאים בערמת הגדיש לבל ייגנבו (לעיל איור 31). הסבר זה מעוגן בלשון המשנה, שכן המבעיר את הבירה חייב על מה שבתוכה. זאת משום שברור שמי שמבעיר בית מתכוון לשרוף את מה שבתוכו. אם כן הכוונה עיקר.
בבבלי ההסבר של ״לא ידע״, ״לא התכוון״ אינו מופיע במפורש, אבל נראה שבעצם עורכי הסוגיה הניחו את ההסבר הזה כמובן מאליו. שכן הבבלי מביא כאן את דברי רבא: ״אמר רבא: הנותן דינר זהב לאשה, ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא. הזיקתו, משלמת דינר זהב״ (סב ע״א). בשלב זה ראוי לפרש את דברי רבא בהקשר של משנתנו. הגברת שקיבלה דינר הזיקה מה שמבחינתה הוא דינר של כסף, והיה מקום לטעון שמשלמת לפי כוונתה, אבל רבא אומר שמשלמת לפי מה שהזיקה.
בַהמשך (שם) הבבלי מסביר בדרך אחרת את ההוה אמינא שדחה רבה: ״דאמרה ליה: נטירותא דכספא קבילי עלי, נטירותא דדהבא לא קבילי עלי״ (שמירת כסף קיבלתי עליי, שמירת זהב לא קבלתי עליי). כלומר לא כוונת ההיזק קובעת, אלא לכאורה יש לאישה לטעון שלו ידעה את האמת לא הייתה מקבלת עליה את השמירה.
בהמשך הסוגיה האמוראים לומדים את הדין מהברייתא שבתוספתא: ״חטין וחיפן בשעורין, שעורין וחיפן בחטין – אינו משלם אלא דמי שעורין בלבד״7, וגם ברייתא זאת הבבלי מסביר בדרך זהה, כלומר ״שמירת שעורים קיבלתי עליי״, לכן משלם דמי שעורים.
סוגיית הבבלי קשה ביותר. כמות שהיא אין קשר בין דברי רבא למשנה. יתר על כן, הברייתא שהובאה כהוכחה בעצם חולקת על דברי רבא. זאת ועוד, המקרה של חיטים וחיפם שעורים איננו עוסק בשמירה אלא בשרפה, כך לפי התוספתא ולפי הבבלי כאחד, אם כן מה שקובע את רמת התשלום הוא כוונתו, ואין כאן טיעון של ״לא הייתי מקבל עליי שרפת חיטים״. עוד קשה למה צריך היה ללמוד את הדין מברייתא ולא מהמשנה עצמה, הרי דברי רבא הם הם המחלוקת שבמשנה!
לא נעסוק כאן בפרטי הסוגיה. להערכתנו שתי סוגיות נבלעו ואוחדו כאן כשכל אחת מסבירה את דין ״טמון״ בדרך שונה. רבא כירושלמי, ועריכת הסוגיה כהסבר הראשון של הבבלי. מכל מקום לא עלינו להבין את הסוגיה עד תומה. נסתפק בכך שגם הבבלי מקבל את פשט המשנה שכוונת המזיק קובעת.
בהמשך הבבלי מוצעת עוד דרך פתרון, שונה במהותה. הבבלי מציע ש״לרבי יהודה דמחייב על נזקי טמון באש, עשו תקנת נגזל באשו״. המונח ״תקנה״ מלמד שאין זו החלטה משפטית אלא החלטה מיוחדת כדי להגן על הניזק שנפגע משרפה בכוונה, או אם נרצה עונש למזיק בכוונה, שחייב גם על נזקי טמון.
בתלמודים יש התפתחויות שונות של ההלכה. בירושלמי רבי הושעיה מוביל את המשנה לעבר דיני ראיות: כל דין טמון הוא רק בהיעדר עדים (ה ע״ג). אם יש עדים – תמיד חייב. הפטור אפוא צומצם8. ברור שאין זו פרשנות, אלא מגמה לבטל דין טמון למעשה9.
בבבלי (סא ע״ב): ״1. אמר רב כהנא: מחלוקת – במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו, דרבי יהודה מחייב אנזקי טמון באש, ורבנן פטרי. אבל במדליק בתוך של חבירו, דברי הכל משלם כל מה שבתוכו״. רבא חולק וסבור שבשני המקרים חלה אותה מחלוקת.
דין טמון:
המבעיר בשדה אחר הוא מזיק בכוונה והמבעיר בשדהו גורם לנזק בשוגג או ברשלנות, אבל לא בכוונה. אומנם לעיתים ייתכן שידליק אדם בתוך שדהו בכוונה שהאש תעבור לשדה אחר, אבל לפחות כלפי חוץ אין כאן הצהרה של מגמת פגיעה, אלא תחילת מעשה בהיתר, והמשכו נזק לכל היותר מתוך רשלנות. רב כהנא רוצה להחמיר בדין המבעיר בשל חברו, אבל למעשה התוצאה היא החמרה בטמון.
גם הבבלי איננו מפרש את המשנה. המשנה לא הבדילה בין המקרים, כטענות של רבא, אלא רב כהנא רוצה לחדש את ההבחנה בין הצתה מכוונת ובין הצתה בשוגג (במחדל, או לכל היותר ברשלנות). הבחנה כזאת היא חריגה מהמערך המשפטי, הרי באופן כללי בנזקי אדם אין הבדל בין שוגג למזיד, אך רב כהנא מצדד בהבדל כזה.
בנזיקין ״אדם מועד לעולם״ (לעיל פ״ב מ״ו), ״עשה בהן שוגג כמזיד ואונס כרצון״ (בבלי סנהדרין עז ע״א), וכמו כן: ״ ׳כי תצא אש׳. למה נאמר... אלא בא הכתוב לעשות את האונס כרצון ושאינו מתכוין כמתכוין ואת האשה כאיש לכל הנזקין שבתורה״ (מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, מסכתא דנזיקין יד, עמ׳ 297)⁠10.
המשנה הקודמת הבחינה בין המצית בתוך שלו למצית בתוך של חברו או ברשות הרבים. זה היה לעניין מרווח הביטחון הנדרש, כדי לוודא שהאש לא תגלוש לשדה אחר. המרווח שנקבע מספיק כדי לוודא שאין כאן הצתה זדונית שמתוכננת להזיק11. אבל במשנתנו הבחנה זו איננה.
במדרש מצויה ברייתא כדברי רבא. כלומר הרעיון שבבבלי מיוחס לרב כהנא מופיע כהוה אמינא שנדחית: ״המדליק בתוך שלו יצאת אש ואכלה גדישו וגדיש <ש>לחברו, הרי זה חייב. היה בו כלים ודלקו, חייב על הגדיש וחייב על הכלים, דברי רבי יהודה. וחכמים אומרין רואין את מקום הכלים כאילו מלא תבואה, ואין משלמין לו אלא דמי גדיש בלבד״ (מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כב ה, עמ׳ 198-197).
הצענו הסבר על דין טמון בהתאם לכוונת המבעיר. זה מקרה מיוחד בדיני נזיקין שהכוונה קובעת, ואין פלא שרבי יהודה מסתייג ממנה. במכילתא שרמזנו לה לעיל יש עיגון בדרשת הכתובים, והראשונים שכנראה התקשו בצד המשפטי ניצלו את הדרשה כדי להגדיר את ההלכה כגזרת הכתוב12. לפי דרכנו, כפי שהסברנו במבוא לפירוש המשניות, הדרשה באה בשלב שני, לאחר שההלכה גובשה. גם הבבלי התקשה כנראה בנימוק המשפטי ולכן הגדיר אותה כ״תקנת הנגזל״, כלומר בעצם היה צריך להיות פטור, שכן הטמון איננו הבערה ישירה אלא התגלגלות של האש.
לפנינו אפוא מצב משפטי מיוחד שבו מועלים במסגרת דיני נזיקין נימוקים מדיני שמיים או מדיני רציחה. בתחומים אלו אכן הכוונה חשובה, אך בנזיקין היא לכאורה משנית. במבוא עסקנו בכך.
הדרשה והתקנה הן שני אגפים קיצוניים של ההלכה. הדרשה מציגה את ההלכה שבאה מסיני, והתקנה כתיקון של חכמים. במרכז נמצא גוף ההלכות המשפטיות. המשותף לנימוק הדרשה, בתפיסתה המסורתית (כיוצרת הלכה), ולנימוק ה״תקנה״, הוא התחושה שאין בנימוק המשפטי סיוע מספיק. כאמור במכילתא דרבי שמעון בן יוחאי יש דחייה של הניסיון להבחין בין מזיד לשוגג, וכאמור רב כהנא מציע גם הבחנה כזאת.
במבוא עסקנו בדיני אש והראינו שלתחום זה התייחסה ההלכה בדרך אחרת מכפי שהתייחסה לתחומים אחרים.
1. ייתכן שאבחנת הירושלמי מועברת מעניין פאה, ראו ירושלמי סוטה פ״ט ה״ב, כג ע״ב.
2. בתהליך יצירת סיד מניחים נדבכי אבן וחומרי בעירה הממיסים את הגיר בשרפה איטית.
3. בתלמוד הבבלי המינוח הוא ״טמון באש״ (בבלי סב ע״א).
4. כלל זה מקובל בספרות חז״ל, אך כפי שהערנו שם יש לו גם חריגים לא מעטים. ראו ליפשיץ, מיתה א; הנ״ל, מיתה ב.
5. לדין טמון ראו בהרחבה וסטרייך, חצי נזק, עמ׳ 197-183.
6. ראו עוד בבלי, נו ע״א.
7. וכן מכילתא דרבי שמעון בן יוחאי, כב ה, עמ׳ 198.
8. לדעתו של וסטרייך, חצי נזק, עמ׳ 185, כבר התוספתא מצמצמת את המשנה. איננו רואים מצב זה.
9. עוד בסוגיית הירושלמי השוואה בין שיטת רבי יהודה בטמון במסגרת דיני שכחה (פאה פ״ה ה״ז, יט ע״ד; כאן ה ע״ג). זו השוואה פורמליסטית גרדא ונקל להפריכה. אין קשר בין הנושאים אלא ברמה מופשטת ביותר.
10. וכן בבלי, פה ע״א-ע״ב, לעניין אדם שהזיק אדם. לגבי תשלום הנזק אונס כרצון, לגבי בושת יש הבדל בין השניים. כמו כן בבלי, סנהדרין עז ע״א.
11. זו כוונת המשנה, אלא שכוונה לחוד ומעשה לחוד, ובתנאים של רוח עזה המרחק איננו מספיק, אבל ההלכה סכמטית.
12. לדברי הראשונים ראו וסטריך, חצי נזק, עמ׳ 195-193. לדעת וסטריך הדרשה היא אכן גורם עצמאי ביצירת ההלכה. הנחה זו מנחה אותו בדיון ארוך, זאת אף שבכל חיבורו החשוב הוא דן בעיקר בהיבטים משפטיים ללא תלות בדרשות.
משנה כתב יד קאופמןמקבילות בתוספתאקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלהכל
 
(ו) גֵּץ שֶׁיָּצָא מִתַּחַת הַפַּטִּישׁ וְהִזִּיק, חַיָּב. גָּמָל שֶׁהָיָה טָעוּן פִּשְׁתָּן וְעָבַר בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, וְנִכְנַס פִּשְׁתָּנוֹ לְתוֹךְ הַחֲנוּת, וְדָלְקוּ בְּנֵרוֹ שֶׁל חֶנְוָנִי וְהִדְלִיק אֶת הַבִּירָה, בַּעַל הַגָּמָל חַיָּב. הִנִּיחַ חֶנְוָנִי נֵרוֹ מִבַּחוּץ, הַחֶנְוָנִי חַיָּב. רַבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר, בְּנֵר חֲנֻכָּה פָּטוּר.
In the case of a spark that emerged from under the hammer of a blacksmith and started a fire, causing damage, the blacksmith is liable for the damage caused.
In the case of a camel that was laden with flax and was passing through the public domain, and its flax extended into a store and the flax caught fire from a lamp in the store belonging to the storekeeper, and as a result of the burning flax the camel set fire to the building together with all its contents, the owner of the camel is liable. But if the storekeeper placed his lamp outside, thereby causing the flax on the camel to catch fire, and consequently the building was set on fire, the storekeeper is liable. Rabbi Yehuda says: In a case where the lamp placed outside was a Hanukkah lamp, the storekeeper is exempt, since it is a mitzva for a Hanukkah lamp to be placed outside.
משנה כתב יד קאופמןקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלעודהכל
[ח] גֵּץ שֶׁיָּצָא מִתַּחַת הַפַּטִּישׁ, וְיָצָא וְהִזִּיק, חַיָּב.
גָּמָל שֶׁהוּא טָעוּן פִּשְׁתָּן וְעוֹבֵר בִּרְשׁוּת הָרַבִּים, נִכְנְסָה פִשְׁתָּנוֹ לְתוֹךְ הֶחָנוּת, וְדָלְקָה בְנֵרוֹ שֶׁלַּחַנְוָנִי וְהִדְלִיק אֶת הַבִּירָה, בַּעַל הַגָּמָל חַיָּב.
הִנִּיחַ חַנְוָנִי אֶת נֵרוֹ מִבַּחוּץ, הַחַנְוָנִי חַיָּב.
רְבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר: בְּנֵר חֲנֻכָּה פָטוּר.
גץ היוצא מתחת הפטיש ויצא והזיק חייב. גמל שהוא טעון פשתן ועובר ברשות הרבים ונכנסה פשתו לתוך החנות ודלקה בנרו שלחנוני והדליק את הבירה, בעל הגמל חייב. הניח חנוני נרו מבחוץ, החנוני חייב. ר׳ יהודה אומר בנר חנוכה פטור.
אין הלכה כר׳ יהודה.
גץ שיצא מתחת הפטיש והזיק חייב כו׳ – ואין הלכה כרבי יהודה:
גֵּץ. נִיצוֹץ שֶׁל אֵשׁ:
רַבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר בְּנֵר חֲנֻכָּה פָּטוּר. כֵּיוָן דִּבְמִצְוָה קָא עָסֵיק. וְאֵין הֲלָכָה כְּרַבִּי יְהוּדָה:
גץ – a spark of fire.
רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור – since he is engage in the performance of a Mitzvah. But the Halakha is not according to Rabbi Yehuda.
גץ שיצא וכו׳ בפ׳ לא יחפור דף כ״ז הגרסא גץ היוצא מתחת הפטיש וכן בכמה דוכתי והתם מפרש דטעמא דחייב משום דניחא ליה דתיזול חוץ מביתו שלא ידליק את ביתו ומכה בכח כל כך שאחר גמר כחו יזיק ברוח מצויה אבל גבי דקתא דהתם אינו מכה בכח דלא ניחא ליה דתיזיל הלכך התם פטור וכתבו תוס׳ ז״ל בפירקי׳ דף ס׳ ולא רצה להעמיד שמכה כ״כ בכח עד שמזיק בכח אדם לבדו בלא רוח דא״כ לא הוה תנא ליה גבי ניזקין דאש אלא גבי נזקין דאדם ע״כ. ופי׳ בערוך אותן שברים שיוצאין מתחת הפטיש כשמכה על הברזל שבסדן נקראין גיצין ע״כ:
מתחת הפטיש ויצא והזיק חייב כך צ״ל. וחייב כיון שהולכין ברוח מצויה חייב עליו משום שמירת נזקיו ואע״ג דאפקורי מפקר להו ואינם שלו חייב כיון שהוא מזיק בהן דאשו משום חציו לר׳ יוחנן חייב נמקי יוסף ז״ל:
גמל שהיה טעון פשתן וכו׳ פ׳ כיצד הרגל דף כ״ב ומפרש רישא בעל גמל חייב דלא איבעי ליה לאפושי בטעונה כ״כ עד שתכנס לתוך החנות ואע״פ שהאש הולכת מעצמה ע״י רוח מצויה מתחייב בעל הגמל על תחלת הדלקת הפשתן משום חציו דגמל דקיי״ל כר׳ יוחנן דאשו נמי משום חציו והיכא דליכא לחיוביה משום חציו ואיכא לחיובא משום ממונו מחייבי׳ ליה כדאיתא התם וסיפא חנוני חייב דלא איבעי ליה לאנוחי נרו מאבראי. וכתבו תוס׳ ז״ל בר״פ המניח הא דאמרי׳ הניח חנוני נרו מבחוץ דבעל הגמל פטור ולא אמרי׳ איבעי ליה לעיוני ומיזל יש לומר דדוקא במקום הליכתו אמרי׳ איבעי׳ ליה לעיוני ע״כ:
ר׳ יהודה אומר וכו׳. וכתוב בבית יוסף שם סי׳ תי״ח בשם רבינו ירוחם שאם עמדה הבהמה וסכסכה הבירה בעל הבהמה חייב זולתי אם עמדה להטיל מימיה וכתבו המפרשי׳ ז״ל אם אין בעל הבהמה שם בעל הבהמה משלם מחצה והחנוני שהניח נרו מבחוץ מחצה ע״כ:
בעל הגמל חייב מפני שהרבה במשוי ואם הגמל הולך ומסכסך האש בכל הבירה חייב בכולה נ״ש ואם לא סכסך בכל הבירה אלא הדליק במקום אחד ומשם נתפשט בכולה חייב על מקום שהדליק נ״ש ועל השאר ח״נ ע״כ מן הטור שם סי׳ תי״ח והובא בספר מפה על השלחן ובספר הלבוש:
בנר חנכה פטור וגרסי׳ התם בפ׳ במה מדליקין אמר רבינא משמיה דרבא זאת אומרת נר חנוכה מצוה להניחו בתוך עשרה פי׳ מדקתני בנר חנוכה פטור דאי ס״ד למעלה מעשרה לימא ליה היה לך להניחו למעלה מגמל ורוכבו ודחי ליה דילמא אי מטרחת ליה אתי לאימנועי ממצוה וכתב שם הרא״ש ז״ל בדף קע״ג ואע״ג דדחי ליה מצוה להניחה למטה מעשרה וגם איכא פרסום הנס טפי כשהיא למטה ע״כ:
גץ שיצא מתחת הפטיש והזיק חייב. כמו שזרק אבן או חץ. רמב״ם פ״ו מהלכות חובל:
בעל הגמל חייב. מפני שהרבה במשאוי. רמב״ם פי״ד מהלכות נזקי ממון. וכתב הטור סימן תי״ח דחיוביה דומיא דכלב שנטל חררה והדליק הגדיש דתנן במשנה ג׳ פ״ב דלא מצינו נזק שלם אלא על מקום החררה ובאנח אנוחי. וה״נ במסכסכת כל הבירה. כלומר שהדליק כל הבירה בבת אחת. ואי לאו הכי חייב על מקום שהדליק נזק שלם ועל השאר חצי נזק:
רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור. ולא דמי לברשות דמתניתין ב׳ וג׳ דפ״ג. גמרא שם. ות״ק מחייב אף בנר חנוכה שהיה לו לישב ולשמור. רמב״ם פי״ד מהלכות נזקי ממון:
{כח} חַיָּב. כְּמִי שֶׁזָּרַק אֶבֶן אוֹ חֵץ. הָרַמְבַּ״ם:
{כט} חַיָּב. מִפְּנֵי שֶׁהִרְבָּה בְּמַשְּׂאוֹי. הָרַמְבַּ״ם. וּבְהִדְלִיק כָּל הַבִּירָה בְּבַת אַחַת. דְּאִי לָאו הָכִי חַיָּב עַל מָקוֹם שֶׁהִדְלִיק נֶזֶק שָׁלֵם, וְעַל הַשְּׁאָר חֲצִי נֶזֶק. טוּר:
{ל} פָּטוּר. וְלֹא דָּמִי לְבִרְשׁוּת דְּמִשְׁנָה ב׳ וְג׳ דְּפֶרֶק ג׳. גְּמָרָא. וְתַנָּא קַמָּא מְחַיֵּב אַף בְּנֵר חֲנֻכָּה, שֶׁהָיָה לוֹ לֵישֵׁב וְלִשְׁמֹר. הָרַמְבַּ״ם:
מט) גץ
נצוץ אש. ולערוך ר״ל פרור קטן ממתכות:
נ) שיצא מתחת הפטיש והזיק חייב
דהו״ל כזורק חץ, ואדם מועד לעולם:
נא) בעל הגמל חייב
מדהרבה במשאה. וי״א דדוקא בהדליק כל הבירה בבת אחת, דאל״כ משלם רק על מקום שהדליק נזק שלם, ועל השאר ח״נ, וכלעיל [פ״ב מ״ג, ועח״מ תי״ח י״ב]:
נב) רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור
דברשות קעביד, דמצוה להניחו בר״ה, ולמטה מי׳ טפחים, ולא היה יכול להגביהו למעלה מגמל ורוכבו, ועדיף טפי מרשות קעביד דלעיל [פ״ג מ״ב וג׳], דהתם אפ״ה חייב. דשאני הכא דאיכא מצוה. ולרבנן הכא אפ״ה חייב, דהיה לו לשמור הנר. ואילה״ק מלעיל [פ״ג מ״ו]. דהתם במרוצתו א״א שישמור א״ע:
עפ״י כתב יד קופמן (בכתב היד – משנה ח))
גץ שיצא מתחת הפטיש – כאשר פטיש מכה מתכת נוצר חום והוא נראה כגץ, ויצא והיזיק חייב – אף על פי שזו הבערה בלתי מכוונת זו אש לכל דבר, העובד צריך להישמר שלא יזיק. גמל שהוא טעון פישתן – משקלו הסגולי של הפשתן קל, והגמל הוא בהמת המשא החזקה ביותר. על כן מעמיסים עליה משקל רב, והנפח של הפשתן רב. זו הדוגמה הטבעית ביותר למשא גדול המתרחב ומתפשט מעל גב הבהמה. ועובר ברשות הרבים – אין איסור על העברת משא רב ברשות הרבים, גם אם הוא חורג מגוף הבהמה. לכך נוצרה רשות הרבים (המבוי [רחוב בלשוננו]). ניכנסה פישתנו לתוך החנות ודלקה בנירו שלחנווני – לפנות ערב החנווני מאיר את חנותו בנרות. החנות היא המבנה המובהק הפתוח למבוא. בדרך כלל חדר המגורים היה פתוח לחצר, וכך לא הייתה גישה ישירה מהמבוי לבית הפרטי, אך החנות פתוחה לרחוב (מבוי). כך גם בעיר המסורתית במזרח (איור 37).
על כן שנינו במעשרות (פ״ב מ״ב): ״היו יושבים בשער או בחנות ואמר טלו לכם תאנים אוכלין ופטורין1, ובעל השער ובעל החנות חייבין״. אנשים יושבים בחנות או בפתח החנות ומשוחחים על הא ועל דא, וכאמור החקלאי עובר וברוחו הטובה נותן להם מעט מפירותיו כמתנה. מבחינה פורמלית החנות היא כמובן כבית דירה לבעליה, לכן הנתינה היא בבחינת הכנסת הפירות לבית כמו ברישא של משנה א שם, והאוכל בביתו חייב במעשרות. עבור יתר היושבים היא כנתינת פירות בשוק, ופטורים ממעשרות. ישיבה בפתח סמוך למבוי היא בבית שער או בחנות. התמונה העולה מהמשנה מוכרת היטב בכפר המסורתי, ועד היום ניתן לפוגשה בכפרים בארצות ערב, בטורקיה או ביוון. העסקים בחנות מתנהלים לאיטם ובהיקף נמוך; רוב שעות היום החנווני יושב בטל, ולצידו חבריו שעימם הוא משוחח. עוד יושבים הכפריים ברחוב או בפתחי הבתים, וזהו השער הנזכר. ושוב, עבור בעל השער ובעל החנות זה ביתם, ואילו היושבים עם בעל הבית הם כיושבים בשוק.
כמו כן: ״הזורק מן החנות דרך סטיו לפלטיא חייב, מן החנות לסטיו ומסטיו לפלטיא פטור״ (תוספתא שבת פ״י ה״א). החנות היא המבנה הסמוך לסטיו (טור עמודים), או לפלטיה, הרחוב הראשי או הכיכר (לעיל איור 37ב). הסטיו והפלטיה הם תיאור המתייחס לפוליס הרומית, שם החנויות היו בצידי הרחוב הראשי. בפוליס אין סיכוי שמטען שעל הגמל יגיע מהרחוב הרחב (הפלטיה) לחנות, אבל בעיירה היהודית הדבר אפשרי. כן שנינו לעיל (פ״ב מ״ב) שפרה שאכלה מפתח החנות הרי זה ״דרך הילוכה״ ובעליה פטור מנזק (וחייב רק לשלם מה שנהנית), ובמסגרת זו צוטטה גם התוספתא (פ״א ה״ז).
והדליק את הבירה – מכלול מגורים רגיל מכונה ״חצר״. ״בירה״ היא מבנה גדול מאוד, והכוונה במשנתנו שהשרפה הקטנה יצרה שרפת ענק. במקרה זה בעל הפשתן אשם בכך שפשתנו חדר לתוך החנות, אף על פי שלא הוא הבעיר את האש. בעל הגמל חייב – אף על פי שהאש היא רכושו של בעל החנות. אם כן, כמו בהנחת קדרות (או חביות וכדים) ברשות הרבים מותר להשתמש ברשות הרבים ואף ליצור מפגע זמני (פ״ג מ״א-מ״ג), אך אם נעשה נזק, האשם בנזק חייב לשלם את הנזק שנגרם. מצד שני אם הגמל או הפרה אכלו מפתח החנות בעליהם פטור מדמי הנזק (לעיל פ״ב מ״ב).
המשנה מדגימה היטב את הבעייתיות המשפטית בהגדרת דיני נזיקין, כפי שכבר הדגשנו. אף על פי שזה נזק ברשות הניזק והמזיק צריך להיות חייב, הפרה שאכלה פטורה, אך על הנזק שגרמה (נזק אש) חייבת. כאמור במשנה הקודמת התלמודים מתלבטים האם חיובי נזקי ״אש״ הם משום שהאש היא רכושו (נר, גחלת) או משום שהיא פעולת נזק שלו. במקרה זה ברור שהאש שייכת לבעל החנות והוא גם הבעיר אותה, אך בעל הגמל חייב בשרפה שהתחוללה.
הניח החנווני את נירו מבחוץ – החנווני מוציא סחורה החוצה ומאפשר לאנשים לראותה, ולפנות ערב מדליק נר להארת הסחורה. שוב שימוש זה ברשות הרבים לא נאסר, אבל החנווני חייב – בנזק האש שנגרם לגמל ולבירה. רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור – נר חנוכה מותר וצריך להדליק מחוץ לבית ולכן חל עליו פטור מנזקים, שכן אין כאן פשיעה.
עירוב נימוקים ״דתיים״ בדיני נזיקין
זו דוגמה נדירה לעירוב דינים ״דתיים״ בדיני נזיקין (ראה הערה בהמשך). הרי הנר, שהוא נר מצווה, גרם לנזק, ולכאורה על הנזק צריך לשלם. הרי העוברים ושבים ובעלי הבתים אינם צריכים לשאת בנזק שגרם פלוני בעת קיום מצווה. אף על פי כן בעל הנר פטור, שכן אין כאן פשיעה. הירושלמי מגדיר זאת: ״תני רבי יודן, בנר חנוכה פטור, מפני שהוא רשות״ (ה ע״ג). ״רשות״ היא בדרך כלל מצווה קלה2. כך למשל הרשימה של מעשי הרשות בביצה פ״ה מ״ב, כפי שפירשנוה. ההבדל בין פעולות ה״מצווה״ ופעולות ה״רשות״ המנויות במשנה שם (ביצה) הוא שמצווה היא קטגוריה משפטית ברורה. דוגמה מובהקת למשמעות זו של המונח ״רשות״ היא ״מלחמת רשות״, שאומנם אינה ״מלחמת מצווה״ אך היא נתפסת כדבר ראוי. כן קובעים חכמים ש״מים ראשונים״ הם רשות, אף שזו חובה ומברכים עליה3. במקרה שלנו (משנת בבא קמא) ספק אם הדלקת נר חנוכה נתפסה כרשות בלבד, זו מצווה לכל דבר. גם הקביעה שהנר צריך להיות בחוץ היא הלכה, אך כנראה חכמים ראו בה ״רשות״ ולא מצווה ממש. אלא שהמשנה משתמשת במונח במשמעותו המילולית – ההדלקה הייתה בהיתר.
הירושלמי (שם) מוסיף למשנתנו: ״וחכמים אומרין, בין כך ובין כך (פטור) חייב, כגון אילו שהן עושין סוכות בפיתחי חנויותיהם בחג, מפני שהוא רשות. ובא אחר והוזק בהן, חייב״. לדעת חכמים חנווני המדליק נר בפתח החנות פטור מנזקים שנגרמו עקב תנועת העוברים ושבים ברחוב, מפני ששימוש זה ברשות הרבים מותר. לא נקבע שהעוברים ושבים חייבים, אלא הנזק נתפס כתאונה שאיש איננו אחראי עליה. הדוגמה של בניית סוכות בפתח החנות היא לשיטת תנא קמא במשנה. הווה אומר שרבי יהודה אמר את דבריו, אבל תנא קמא, שהוא ״חכמים״ בברייתא, חולק עליו ואומר שמצווה לחוד ונזקי ממון לחוד. את המצווה צריך לקיים, אך היא איננה פוטרת מאחריות על נזקים הנגרמים כתוצאה מהמצווה.
כך גם נקבע במקרה של התנגשות חזיתית בין שניים המהלכים בשוק (לעיל פ״ו מ״ג). בתוספתא מפורט: ״1. שניהן פטורין, שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך. 2. איסי4 הבבלי אומר הרץ חייב, מפני ששינה. 3. ומודה איסי הבבלי שאם היה ערב שבת עם חשיכה פטור״ (פ״ב הי״א; ירושלמי ג ע״ד; בבלי, לב ע״א). איסי הבבלי, שלמרות מוצאו פעל בארץ ישראל, סובר שהרץ ברשות הרבים חייב ״מפני ששינה״. מעניין שאין כאן שימוש בלשון ״אשמה״ או ״פשיעה״ אלא ״שינוי״. הליכה ברשות הרבים היא דרך השימוש הרגילה, והמְשנה ידו על התחתונה. התוספתא מוסיפה שגם לדעתו של איסי בערב שבת מותר לרוץ5. זו כמובן תוספת יהודית פנימית. מעניין היה לדעת האם איסי משקף בכך מציאות חברתית, שבערב שבת אנשים ממהרים להספיק את צורכי השבת, או שמא לפנינו רק תפיסה הלכתית של חכמים שבערב שבת ״מותר לרוץ״, כמעין סיוע שחכמים מעניקים לשמירת השבת. או בלשון של חקר הספרות, המחבר רוצה להדגיש אגב אורחא את חשיבות השבת. כך גם המציב נר ברשות הרבים בפתחי חנויות חייב, ובחנוכה פטור (להלן פ״ו מ״ו), ושוב אנו שואלים האם בחנוכה פטור כי זה השימוש הרגיל בפועל (הנוהג המקובל, והמשנה משקפת את הנוהג המקובל), או שלפנינו תביעה של חכמים שאם יקרה מצב כזה בחנוכה יתחשבו הדיינים והשכנים בצורכי המצווה, וייפטר, כי ההלכה מורה להציב את הנר בפתח החנות. כלומר המשנה משקפת את החזון של חכמים, את תביעתם מהציבור; תביעה שאולי בוצעה ואולי הייתה אוטופית. בבבלי יש מחלוקת נוספת האם ההלכה כאיסי או כחכמים (לב ע״א)⁠6.
מכל מקום, ערב שבת עם חשכה הוא הזמן ה״בוער״. כולם ממהרים, ויש לכך ביטוי בסדרת הלכות (משנה תרומות פ״ח מ״ג; דמאי פ״ה מ״א ולהלן בבא בתרא פ״ה מ״ח)⁠7.
ההבחנה שנקטנו בין נוהגים ״דתיים״ לחוקי ממון איננה מדויקת ואיננה חד-משמעית. עבור חכמים גם חוקי ממון הם ״דתיים״. אלא הכוונה להלכות שמיים (המינוח של חז״ל הוא ״בין אדם למקום״), שהחכם (רבי יהודה) דורש לפרשן כנוהג מקובל בענייני ממון. כך גם להלן בבבא בתרא פ״ה מ״ח: ״ערב שבת עם חשכה פטור״, וכן דברי איסי בן יהודה בתוספתא (פ״ב הי״א)⁠8.
חנוכה
אזכור חנוכה כחג נדיר למדי בספרות התנאית, והיו שרצו ללמוד מכך שחז״ל השכיחו, או רצו להשכיח, את החג (ואת בית חשמונאי), או אולי שקיומו היה רופף. אם נפרש ש״רשות״ היא מעשה ראוי ולא ממש הלכה יהא בכך סיוע לתפיסה זו. הטיעון הבולט בתפיסה זו הוא השאלה מדוע לא הוקדשה מסכת לחנוכה. לדעתנו כל השאלה איננה שאלה. חנוכה נזכרת כחג למחצה שאין בו מוסף, אבל הוא כפורים9. כמות האזכורים בספרות איננה מלמדת על חשיבות המצווה או על תפוצתה, אלא היא שילוב של מקריות ושל קיומן של שאלות הלכתיות. גם לתפילין אין מסכת ייעודית, והדבר כשלעצמו איננו מלמד דבר.
בכך אנו נושקים לשאלה רחבה הנידונה בספרות הפרשנית, ובעיקר במחקר. הטענה היא שחז״ל השכיחו או עמעמו את חנוכה או מסיבות אידאולוגיות (התנגדות למלכות מדינית, לניצחונות צבאיים וכו׳10) או מתוך ביקורת על המלכים החשמונאים שהיו חלקם צדוקים וכולם רחוקים מדמות ה״מלך״ האידיאלי שעליו חלמו חכמים (והחברה היהודית). לא נרחיב בשאלה זו, היא רחוקה מתחום דיוננו. השאלה משתרעת על שני תחומים נפרדים הצריכים להיבדק. הראשון הוא הזיכרונות ששימרו חז״ל מתקופה זו. האם מרד החשמונאים והמלכים מבית חשמונאי זכו לפרק מתאים בזיכרון הלאומי (המשתקף מספרות חז״ל), והשאלה השנייה היא האם הלכות חנוכה ״זכו״ למקום המגיע להן בקודקס ההלכתי. העובדות עצמן ברורות ונאספו במחקר בקפדנות, וקשה יהיה להוסיף משהו על הממצא. השאלה היא של הערכה האם המידע הקיים משקף רמת התעניינות ״נאותה״ יחסית לתחומי הלכה אחרים. למעשה אין במחקר הקיים כלי המאפשר לענות על השאלה הזאת. הנתונים הכמותיים לא נאספו, קשה לאוספם, וספק אם הם משמעותיים. לפיכך נראה לנו שאי אפשר לקדם את המחקר. אין מקום לפקפוק בחשיבות ה״מלכות״ בעיני חכמים, אין כל רמז לדעיכה בשמירת חג חנוכה, וזיכרון החשמונאים הולם את מקומם בהיסטוריה יחסית ליתר הזיכרונות של חכמים מתקופה עתיקה זו.
עם זאת ביכולתנו להוסיף שבחיי המעשה חנוכה היה קיים כחג ביניים. אין הוא חג ממש, שכן אין בו איסור מלאכה, אך החג מוכר. משנתנו מלמדת שהחג נחוג בציבוריות היהודית, ולדעת תנא קמא עדיין אדם חייב בנזקים שנגרמו אגב קיום המצווה. אין הדבר מעיד על ירידה בחשיבות החג, אלא שאדם אחראי על מעשיו גם בעת קיום מצוות. זו תפיסה עקרונית של דיני ממונות, ולא פקפוק בערך הדתי של חנוכה.
היעדר מסכת המוקדשת לחנוכה איננה עדות לשום דבר. זה טיעון שלא יעלה על דעתו של מי שמכיר את ספרות חז״ל והחלוקה שבה לנושאים. עוד נוסיף שבחיי הליטורגיה תפס חג החנוכה את מקומו בדרשות המוקדשות לנושא, בקריאת התורה, בקריאת הפטרות (כנראה גם בימי החול בחנוכה11). להדלקת הנרות נקבעה תפילה שלפי אופייה היא ציבורית, ובספרות הפיוטים הארץ-ישראלית הקדומה חג החנוכה תופס מקום מרכזי, כמו כל חג אחר. אין כמעט פייטן קדום ארץ-ישראלי שלא כתב פיוטים לחנוכה12. כמובן איננו יודעים כמה מהם בוצעו בפועל, ובכמה בתי כנסת, אך ברור שהחג נוכח בבית הכנסת.
נוסיף עוד את מגילת אנטיוכוס, שזמנה מהתקופה הערבית. לפי עדויות מאוחרות (רב סעדיה גאון) היא נכתבה עם טעמים ונקראה בבית הכנסת. עד היום היא מופיעה בדפוסים של סידורים, ובמיוחד בסידורים תימניים (תכלאל)⁠13. הנוסחאות שהגיעו לפנינו צמחו כולן מאב-נוסח קדום. אחת הנוסחאות החריגות מזכירה את בגריס, שפעל בראשית התקופה האומאית14. מכיוון ששמו ושם עירו אינם בנוסחאות האחרות, מכאן שהנוסחה הזאת שבה נכלל שמו היא כבר התפתחות מאוחרת יחסית של המגילה. אב-הנוסח הקדום הוא אפוא מוקדם בהרבה, וזמנו מהתקופה הבתר-תלמודית או קודם. אם אכן אנו רשאים לראות במגילת אנטיוכוס יצירה מתקופת התלמוד, הרי שעל הטענות כאילו החג והזיכרון נדחקו מופרכים בעליל.
על החלוקה לארבעה אבות נזיקין
המבקע דינו כמדליק גץ (לעיל פ״ג מ״ו). המדליק והמבקע הם בגדר נזקי אדם. המשתמע מכך הוא שהחלוקה לארבעה אבות נזיקין היא ספרותית-תאורטית. כל מקרה נדון לגופו ולא לפי הקטגוריה שאליה הוא משתייך. הסידור הסיסטמטי נחוץ וטוב לארגון החומר ולהבנתו, אך אין אלו קטגוריות מוחלטות, ולמעשה תחומי הנזק נושקים זה בזה.
כך למשל לגבי מוציא הזיק. אם הוא אדם המזיק לכאורה חייב בשבת ובושת, ואם הם נזקי אש הוא פטור מהם? מסתבר שלא, ונזק הוא נזק. יש הבדל אם נעשה בכוונה או בשוגג, אך החלוקה לשור/בור כשלעצמה אין לה משמעות משפטית.
1. פטורים מהרמת מעשרות, שכן החיוב במעשרות חל מההכנסה לאחסון בבית.
2. עמדו על כך אלון, מחקרים ב, עמ׳ 127-120; ליברמן, רשות (בתוך מחקרים), עמ׳ 202-200.
3. תוספתא ברכות פ״ה הי״ג; ירושלמי פ״ח ה״ב, יב ע״א; בבלי, חולין קה ע״א ועוד.
4. במקבילה בירושלמי יוסי, וראו דיוננו באבות פ״ד מ״כ. בבבלי, לב ע״א, מובאים דברי איסי בן יהודה בתור מחלוקת, ואחר כך הבבלי מתקן את הגרסה ומציע שדברי איסי הם פרשנות ״במה דברים אמורים״, אבל לפי התוספתא אכן איסי חולק על משנתנו. מהבבלי מוכח שעורכיו ראו במונח ״במה דברים אמורים״ פרשנות ולא מחלוקת, ברם לגופם של דברים אין ספק שאיסי חולק על המשנה ומודה לחכמים רק במקרה שרץ בין השמשות. ראו אפשטיין, מבוא, עמ׳ 738.
5. חכמים ממליצים להכין כל צורכי שבת ביום חמישי, ואף לשבות מעבודה לפני שבת. בפועל עבדו אנשים עד הרגע האחרון. ראו גילת, ערב שבת, ובמבוא לפירושנו למסכת שבת.
6. ראו עוד פירושנו לפ״ז מ״ה.
7. ראו שוחטמן, אחריות. מגמה דומה נזהה בפירושנו לבבא בתרא פ״ב מי״ד.
8. ראו עוד נדרים פ״ח מ״ה.
9. ראו למשל משנה, ראש השנה פ״א מ״ג; תענית פ״ב מ״י; תוספתא שם פ״ב הי״ב; משנה, מגילה פ״ג מ״ו; תוספתא ברכות פ״ג ה״י ועוד.
10. נימה זו מצויה מעט במחקר ורווחת מאוד בפרשנות המדרשית והדרשנית עד ימינו. אחת הטענות בהקשר זה היא שעיקר חנוכה מיוצג בספרות חז״ל ב״נס פך השמן״, שהוא אירוע ״דתי-פולחני״ בעל חשיבות היסטורית משנית, ולא באזכור המלחמות.
11. על כך מעידות הפסקאות הראשונות (ב-ח) בפסיקתא רבתי העוסקות בחנוכה. במדרש זה כל פסקה מוקדשת להפטרה מיוחדת, ולחנוכה שבע או שמונה הפטרות.
12. ראו וסרמן, חנוכה. וסרמן אסף רק פיוטים שנכללו בתפילות (בסידורים) של קהילות ארופיות. לפיוטים ארץ-ישראליים על חנוכה ראו זולאי, מפי פייטנים, פיוטים כז, כח, עג; פליישר, קטעים, עמ׳ 182-181. לחנוכה תוספת בתפילה המוכרת ממסכת סופרים, מזמור, וברכת מזון מפויטת. לחנוכה משקל רב יותר בסידור זה מאשר לפורים. ראו זולאי, ארץ ישראל, עמ׳ 143, שני פיוטי חנוכה, עמ׳ 146, 164, 180 ועוד. בעת כתיבת שורות אלו, בראש חודש שבט תשע״ז, פרסם יוסף יהלום פיוט נוסף לחנוכה, ראו יהלום, חנוכה.
13. לסיכום ראו פריד, על מגילת אנטיוכוס; כשר, מגילת אנטיוכוס; קדרי, מגילת אנטיוכוס; גסטר, טקסט, כרך ג, עמ׳ 43-33; יואל, מגילת אנטיוכוס; נמוי, מגילת אנטיוכוס.
14. כשר, מגילת אנטיוכוס.
משנה כתב יד קאופמןקישורים לתלמודיםרמב״םרמב״ם דפוסיםר׳ עובדיה מברטנוראמלאכת שלמהתוספות יום טובעיקר תוספות יום טובתפארת ישראל יכיןמשנת ארץ ישראלהכל
רשימת מהדורות
© כל הזכויות שמורות. העתקת קטעים מן הטקסטים מותרת לשימוש אישי בלבד, ובתנאי שסך ההעתקות אינו עולה על 5% של החיבור השלם.
List of Editions
© All rights reserved. Copying of paragraphs is permitted for personal use only, and on condition that total copying does not exceed 5% of the full work.

בבא קמא ו – מהדורה זמנית המבוססת על מהדורת הדפוסים ממאגר תורת אמת (CC BY-NC-SA 2.5), משנה כתב יד קאופמן בבא קמא ו – מהדורת הרב דן בארי על פי כ"י קאופמן A50 (הערת המהדיר: הניקוד תוקן על פי כללי הדקדוק בנוגע למלא וחסר, ולפי הצליל לגבי קמץ ופתח, צרי וסגול, המתחלפים בכתב יד קאופמן מתוך הגיה ספרדית), מקבילות בתוספתא בבא קמא ו – באדיבות ד"ר רונן אחיטוב, קישורים לתלמודים בבא קמא ו, רמב"ם בבא קמא ו – מהדורת הרב יצחק שילת (כל הזכויות שמורות), על פי כתב יד קודשו של רמב"ם וכתב יד אוקספורד פוקוק 235 (נויבואר 396) שהוגה ממנו, רמב"ם דפוסים בבא קמא ו, ר׳ עובדיה מברטנורא בבא קמא ו – מהדורה זמנית המבוססת על מהדורת הדפוסים ממאגר תורת אמת (CC BY-NC-SA 2.5), מלאכת שלמה בבא קמא ו, תוספות יום טוב בבא קמא ו, עיקר תוספות יום טוב בבא קמא ו, תפארת ישראל יכין בבא קמא ו, משנת ארץ ישראל בבא קמא ו – משנת ארץ ישראל, מאת שמואל ספראי, זאב ספראי, חנה ספראי (ירושלים, תשס"ח-תש"פ) (CC BY 3.0)

Bava Kamma 6 – Adapted by ALHATORAH.ORG from the William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0), Mishna MS Kaufmann Bava Kamma 6, Tosefta Parallels Bava Kamma 6, Kishurim LaTalmudim Bava Kamma 6, Rambam Commentary on the Mishna Bava Kamma 6, Rambam Commentary on the Mishna Printed Editions Bava Kamma 6, R. Ovadyah MiBartenura Bava Kamma 6 – Translated by Rabbi Robert Alpert (2020) (CC BY 3.0), Melekhet Shelomo Bava Kamma 6, Tosefot Yom Tov Bava Kamma 6, Ikkar Tosefot Yom Tov Bava Kamma 6, Tiferet Yisrael Yakhin Bava Kamma 6, Mishnat Eretz Yisrael Bava Kamma 6

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

×

Are you sure you want to delete this?

האם אתם בטוחים שאתם רוצים למחוק את זה?

×

Please Login

One must be logged in to use this feature.

If you have an ALHATORAH account, please login.

If you do not yet have an ALHATORAH account, please register.

נא להתחבר לחשבונכם

עבור תכונה זו, צריכים להיות מחוברים לחשבון משתמש.

אם יש לכם חשבון באתר על־התורה, אנא היכנסו לחשבונכם.

אם עדיין אין לכם חשבון באתר על־התורה, אנא הירשמו.

×

Login!כניסה לחשבון

If you already have an account:אם יש ברשותכם חשבון:
Don't have an account? Register here!אין לכם חשבון? הרשמו כאן!
×
שלח תיקון/הערהSend Correction/Comment
×