האשה שהלך בעלה למדינת הים – מסורת חכמים מספרת על גברים העוזבים את ביתם ויוצאים לדרך ארוכה. זו, ככל הנראה, אינה תופעה נדירה אלא חלק מאורח החיים המוכר לחכמים. המשנה במסכת כתובות מסדירה את מערכת היחסים בין בעל נודד ואשתו, וקובעת כמה זמן רשאי בעל להיעדר לעבודתו מביתו: ״התלמידים יוצאין לתלמוד תורה שלא ברשות – שלשים יום... הגמלים – אחת לשלשים יום, הספנים – אחת לששה חדשים...⁠״ (כתובות פ״ה מ״ו).⁠¹ הספנים והגמלים מרחיקים נדוד, או בלשון חכמים ״יוצאים למדינת הים״. בדומה להם גם תלמידי חכמים. מוכר היטב סיפורו של רבי עקיבא שנעדר מביתו ללימודו שנים רבות, ולא קיים כלל קשר עם משפחתו או אשתו. אין ספק שיש בסיפור נופך רב של אגדה, אך הוא משקף התרחקות וחוסר קשר בין החכם וביתו. כך גם עולה מסדרה של אגדות נוספות בבבלי (כתובות סב ע״ב): חנניא בן חכינאי שקע בלימודיו בבית רב ולא הכיר את משפחתו, ורבי חמא בר ביסא שהה שתים עשרה שנה בבית המדרש מנוכר מאשתו ומבנו רבי אושעיא.⁠² המסורת מכירה חכמים שנדדו מבבל לארץ ישראל ולהפך, מארץ ישראל לבבל,⁠³ לכן גם מצינו גיטין הבאים מבבל לארץ ישראל, ״משם לכאן״ (גיטין ו ע״ב), ומתגלים קשיים באשרור הגט וזיהוי האנשים,⁠⁴ כשם שהיא מציינת מסעות של חכמים ברחבי העולם היהודי, בביקורים בקהילות השונות⁵ או לעסקי העולם היהודי. אך אנשים גם יוצאים לדרך לצורכי ביתם. כיוצא בו מסופר על אביו של שמואל שנסע לנציבין למכור משי (מדרש שמואל פרשה י). בכל המסורות הנוסעים הם תמיד הגברים השוהים זמנים ארוכים וקצרים מחוץ לביתם. אמנם המשנה בהמשך מציעה בדיונה ההלכתי ״מי שהלכה אשתו למדינת הים״ (מ״ד-מ״ה), אך לא מצינו סיפורים מקבילים על נסיעותיהן של נשים, והפרשן האמוראי⁶ מעיר בצדק: ״1. אמר רבי מתנייה גזרו על דבר שהוא מצוי. ולא גזרו על דבר שאינו מצוי. 2. דרך האיש לצאת למדינת הים, אין דרכה שלאשה לצאת למדינת הים״ (ירושלמי יא ע״א).

באו ואמרו לה מת בעלך – המשנה הזאת, כמו גם כל המשניות הבאות, מתארת מצב חברתי של מידע מוטעה. האישה במשניות הראשונות והבעל במשניות האחרות נושאים או נישאים על בסיס מידע מעורפל שהגיע כשמועה בלתי מבוססת ממרחק, וזו מתבררת לאחר מעשה כמוטעית. המשנה בדרכה מנסחת זאת במילים ״(באו) אמרו לה/לו״. מילים אלו חוזרות בפרקנו שתים עשרה פעמים ומתייחסות לשמועות משמועות שונות. כך גם עולה מנוסח הדברים בברייתות בתוספתא (פי״א ה״ד; ה״ו; ה״ז). תופעה לשונית-חברתית זו, של ׳אמירת דברים׳ שאיננה עדות פורמלית אופיינית מאוד לתחום האישות⁷ אך מופיעה גם בהקשרים נוספים. כך, למשל, בסיפור חוני המעגל ״באו ואמרו לו כשם שהתפללת עליהם שירדו...⁠״ (תענית פ״ג מ״ח), וכך גם ״היושב ומספר⁸ באו ואמרו לו מת אביך הרי זה יגמור״ (מסכת שמחות פ״ה ה״ח, עמ׳ 127).

עם זאת, בהמשך מבחין רבי שמעון בין נישאת ברשות בית דין לנישאת שלא ברשות בית דין. כפי שנראה קרוב להניח שלדעת חכמים בשניהם הדין שווה, או שחכמים כלל אינם עוסקים באפשרות שנישאה על פי בית דין, וכפי שנראה הפירוש הראשון נתמך ממשנה ב והבבלי מהלך בו במפורש.

ונשאת ואחר כך בא בעלה תצא מזה ומזה⁹ – המשנה מחייבת את האישה בגירושין, וממשיכה ומונה את המסקנות ההלכתיות הנובעות מן החובה לגירושין במקרה זה. כולן משקפות את ניתוק יחסי האישות בין האישה שנותרה בביתה לבין שני הגברים שהייתה נשואה להם, בעלה הראשון ובעלה השני. אין ספק שזו רשימה ארוכה ומפורטת המעוררת רושם עז של האיסור המוחלט בטעות מעין זו. היא גם מגורשת וגם יוצאת ללא כל תמיכה כלכלית, וחייבת להחזיר כל סכום שניתן לה בעבר מכוח כתובתה. היא גם מגורשת אך גם חייבת בחליצה אם אחד מבעליה מת. כלומר, גירושין עם ענישה. ואכן, הירושלמי מעיר שאין כאן מקרה רגיל של גירושין אלא ״קנס קנסו בה שתהא בודקת יפה״ (י ע״ג), ומשמו של רבי יוחנן ניתן גם הסבר ״מריח ערוה נגעו בה״ (שם), ובהקשר שונה במקצת משמו של רבי ירמיה, חכמים חוששים ל״ריח פסול״ (י ע״ד), כלומר אבק גילוי עריות, ומחמירים מאוד אם זו התחתנה בשנית, פעולה נמהרת של האישה בעקבות השמועה ששמעה. משום רבנן דקיסרין בשם רבי הילא מודגש: ״כדי לברר איסורו של ראשון״ (י ע״ג). יש לברר האם קיים איסור ולא לסמוך על שמועה. הבבלי למשנה מצרף בהקשר זה שניים מתוך שלושה סיפורים תנאיים מוכרים על מנת להדגיש מרכיב אחר, חינוכי במהותו:

ומעשה באחד שהטיח באשתו תחת התאנה, והלקוהו בית דין. וכי חיב היה? אלא שהיתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרים מפני שנהגו מנהג זנות. שוב מעשה באחד שרכב על הסוס בשבת, והביאוהו לבית דין וסקלוהו. וכי חיב היה? אלא שהיתה השעה צריכה לכך. שמעון בן שטח תלה שמנים נשים באשקלון. וכי חיבות הרגה ותליה היו? אלא שהיתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו ממנו אחרות וכל ישראל ישמעו וייראו״ (מגילת תענית, ההסבר [הסכוליון] לכ״ב באלול).⁠¹⁰

זו מסורת של ענישת קנס וחינוך, וברוח זו יש גם לקרוא את משנתנו. זו גם דרכו של הבבלי בפירושו למרכיבים השונים ברשימה. ההקפדה נעה בין הרצון לחנך לבין גזרה שמא יבואו לכלל מעשה, בבחינת חינוך מונע.

במקביל למשנה קיימת מסורת העוסקת בסיכום מספרי של הלכות גירושין אלו: ״אית תניי תני תצא בשלשה עשר דבר ואית תניי תני תצא בארבעה עשר דבר״ (ירושלמי י ע״ד). סתמו של הירושלמי מבהיר שאין כאן תוספת של הלכות אלא בירור האם ״מציאתה ומעשה ידיה״ הם עניין אחד – הכנסות שמביאה האישה לבעלה – או שני עניינים לצורך המניין. אך מסורת זו חוזרת ומעידה על המתח שחשו חכמים בבואם לסייג את האפשרות של טעות.

מבנה הרשימה תמוה.⁠¹¹ יש ברשימה נושאים שונים וניתן לזהות קבוצות מוכרות המופיעות כיחידה, ונבחן אותם בהמשך, אך דווקא הלכות כוהן ואשתו מופיעות פעמיים ברשימה: ״לא זה וזה מטמין לה״ ולאחר מכן ״היתה בת ישראל ניפסלה מן הכהונה ובת לוי מן המעשר ובת כהן מן התרומה״. כלומר, אין ניסיון לרכז את הלכות הכוהן ואשתו. דומה שעורך המשנה ריכז בצוותא את כל טיפוסי הרשימות שהיו במסורת על מנת ליצור תמונה שלמה ומלאה של איסור מוחלט, אך לא ארגן את המסורות לכלל יחידה הומוגנית.

וצריכה גט מזה ומזה – היא גרושה משניהם. המדרש למד את החיוב לגירושין וגט מן הפסוק ״לא יוכל בעלה הראשון אשר שלחה לשוב לקחתה״ (דברים כ״ד, ד): ״מנין לאשה שהלך בעלה למדינת הים ואמרו לה מת בעליך ונשאת ואחר כך בא בעלה שתצא מזה ומזה וצריכה גט מזה ומזה? תלמוד לומר: לא יוכל...⁠״ (ספרי דברים פיסקא רע, מהד׳ פינקלשטיין עמ׳ 291). היא אמנם מגורשת פעמיים, אך אין לה כתובה לא פירות ולא מזונות ולא בליות על זה ועל זה – טעותה מותירה אותה ללא כל מחויבות כלכלית השייכת לאישה נשואה. על טיפוס זה של נתק כבר דנו בפ״ט מ״ב, אלא ששם הדיון נסב על נתק ללא הכרה משפטית בקשר בין בני הזוג, ואילו במשנתנו, וכך גם בגיטין פ״ח מ״ה, הופכת סדרת ההשלכות ההלכתיות לגט רשמי עם ענישה. או בלשון הבבלי: ״אין לה כתובה. מאי טעמא תקינו לה רבנן כתובה? כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, הא – תהא קלה בעיניו להוציאה״ (פט ע״א). כשם שהכתובה נועדה להגן על יציבות הנישואין, כך במקרה דנן היעדר כתובה אמור לעודד את שני הבעלים לגרש את האישה. אם נטלה מזה ומזה תחזיר – כיוון שאינה זכאית לכתובה הרי שהיא חייבת להחזיר כסף שלקחה על חשבון כתובתה בזמן שהותה בבית בעלה. היא לא רק גרושה אלא גם בעלת חוב לכל פעילות שביצעה במרוצת נישואיה, והוולד ממזר מזה ומזה – ילד שנולד מנישואיה השניים הוא ללא ספק ממזר, כיוון שנולד לאשת איש, אך גם ילד שייוולד מבעלה הראשון נחשב לממזר שכן היא אסורה על שניהם. הירושלמי מעיר שנוסח הלכה זה הוא משנתו של רבי עקיבא, ויש החולקין עליה:

רבי בא בשם רבי עקיבה אמר, דרבי עקיבא היא, דרבי עקיבה אמר הבא על סוטתו הוולד ממזר, המחזיר גרושתו משנישאת הוולד ממזר. רבי יוסי בשם רבי הילא: דברי הכל הוולד כשר, כגיטה כן ממזירה. מה נפק מן ביניהון? נתן לה השיני גט ואחר כך בא עליה הראשון. על דעתיה דרבי בא בשם רבי זעירה הוולד ממזר כרבי עקיבה, על דעתיה דרבי יוסי בשם רבי הילא דברי הכל הוולד כשר (ירושלמי י ע״ג).⁠¹²

רבי שמעון חולק בסופה של המשנה, כפי שעוד נראה, על הלכות מספר, אך גם טוען שהוולד אינו ממזר, מבלי להתייחס לוולד מן הבעל הראשון או השני. הסתמא בבבלי אף הוא אינו משוכנע בממזרות ומנמק את ההלכה בדרכו, ״לאוסרו בבת ישראל״ (פט ע״ב) – גזרה שמא תנהג בת ישראל בפזיזות. לא זה וזה מטמין לה¹³ – מכאן עוברת המשנה לדון באפשרות שהבעלים כוהנים ואזי אין הם רשאים להיטמא לה במקרה שהיא נפטרת, שכן אין הם בעלים חוקיים שלה ואסור לכוהן להיטמא לאישה שאינה אשתו או שאינה ראויה לו. מדרש תנאים לפסוק: ״...לא יטמא בעמיו. כי אם לשארו הקרֹב אליו...⁠״ (ויקרא כ״א, א-ב) דורש: ״אין שארו אלא אשתו״ (ספרא אמור פרשה א ה״ד, מהד׳ ווייס צג ע״ד), ובהמשך: ״לא יטמא בעל בעמיו – יש בעל שמטמא ויש בעל שאין מטמא, הא כיצד מטמא הוא לאשתו כשירה, ואינו מטמא לאשתו פסולה״ (שם הט״ו, צד ע״א-ע״ב),⁠¹⁴ והרשימה שוב חוזרת לדון במערכת יחסים בין בעל ואשה. ולא זה וזה זכאים ולא במציאתה ולא במעשה ידיה ולא בהפר נדריה – שני הבעלים אינם נחשבים בעלים ולכן אין להם בעלות על מציאות שלה או על הכנסותיה (כתובות פ״ו מ״א) ושניהם אינם יכולים להפר את נדריה (נדרים פ״י מ״א), שכן הפרת נדרי אישה קשורה קשר ישיר למחויבות שבין בעל ואישה (שם מ״ה). הבבלי, כדרכו, מנמק את ההלכה במטרה להפוך את האישה מאוסה על בעליה: ״מציאת אשה לבעלה כי היכי לא תיהוי ליה איבה, הכא תהוי ליה איבה ואיבה״ (צ ע״ב). היתה בת ישראל ניפסלה מן הכהונה – בהלכה זו המשנה חוזרת לדון בנישואי כוהן ולוי, ותמשיך בכך בשתי הלכות נוספות הקשורות לאכילת קודשים. כדרכה של ספרות תנאים¹⁵ היא פותחת במגבלות המוטלות על בת ישראל שאינה רשאית עוד להצטרף לכהונה בהיותה גרושה, ממשיכה במגבלות המוטלות על בת לוי ומסיימת בבת כוהן ומגבלותיה. ובת לוי מן המעשר ובת כהן מן התרומה – המשנה מניחה שיש דמיון בין אכילת מעשרות לאכילת התרומה. איסור אכילת התרומה הוא ביטוי מובהק לפסילתה של בת כוהן מן המערך הכוהני, שכן קדושת התרומה מחייבת קדושה אישית וזו נפגמה בנישואיה הכפולים של האישה. מן הדברים עולה שגם מעשרות מחייבים אכילה בטהרה, בבחינת העתקה של הלכות תרומה למעשרות.⁠¹⁶ הירושלמי משמו של רבי ירמיה חלוק: ״לויה שזינת אוכלת במעשר״, ובדומה לו ״לויים המזוהמין מאימן לא חשו להם משום ריח פסול״ (י ע״ד). כך גם הבבלי למשנתנו: ״ובת לוי מן המעשר מי מיפסלא בזנות? והתניא: לויה שנשבית או שנבעלה בעילת זנות – נותנין לה מעשר ואוכלת! אמר רב ששת: קנסא״ (צא ע״א). רב ששת מצרף הלכה זו לקנס הנותן ביטוי לחומרת המעשה. בפירוש זה מרחיק התלמוד את האפשרות שמי שאינו לוי אסור במעשר, ברם אנו ראינו שאמנם ההלכה המקובלת הייתה שאין קדושה בפירות מעשר, אך הייתה גם דעה הפוכה, ונראה שמשנתנו שייכת לקבוצה זו של משניות המשקפות את דעת המיעוט.

אין יורשיו שלזה ויורשיו שלזה יורשין כתובתה – כאן חוזר ועולה ה״קנס״ שקנסו אותה מחשש הערווה. בראשית הרשימה נאמר שאין לה כתובה, ואילו כאן יורשיה אינם נהנים מן הכתובה שלא אמורה להיות לה. מתו אחים שלזה ואחין שלזה חולצין ולא מייבמין – מן הסתם מתו שניהם לפני שהספיקו לתת לה גט. הלכה זו קושרת את האירוע כולו למסכת יבמות. אף על פי שאין לה קשר משפטי לא עם בעלה הראשון ולא עם בעלה השני, שניהם מחייבים אותה במיתתם בזיקת ייבום, ושוב לא ייבום של קשר נישואין, אלא רק חליצה. ייתכן שיש לקשור את ההלכה הזאת במגמה המעדיפה חליצה על פני ייבום,⁠¹⁷ אך מההקשר של רשימה זו אין ספק שהנושא איננו חליצה או ייבום אלא מעמד של ספק מחומרה. האישה היא אלמנתו של הראשון והיא חייבת בייבום או חליצה, אבל בגלל נישואיה לשני נפגמו הנישואין לראשון (היא הרי אסורה עליו) לכן תחלוץ, אך לא תתייבם כי נפל פגם בנישואיה. זאת אף שהפגם איננו ממש הלכתי. לגבי השני בעצם נישואיה לשני בטלים, ואין כאן צורך בייבום ולא בחליצה, אך מכיון שנישואיה נעשו בטעות ומתוך הספק ההלכתי אולי יש בהם תוקף היא חולצת. המשנה מהלכת במגמת פסילה והחמרה ומן הסתם היא אסורה על אחי בעלה הראשון והשני, כגרושת אחיו. ההלכה מותירה אותה פעם נוספת כגרושה חסרה בקשרי משפחה ונישואין משני הצדדים.

כל ההלכות במשנה מנוסחות כאבסורד. ממה נפשך אם יש לה זיקת ייבום מותר לייבמה ואם אין לה זיקת ייבום היא פטורה ללא חליצה. אם נישואיה השניים אינם חלים הרי היא בסטטוס של אלמנה. לכל היותר היא אלמנה פושעת (בכך שנישאה לבעלה השני לפני קבלת גט מהראשון ולפני פטירתו) אך עדיין נשארה אשת הראשון ועם מותו היא אלמנתו ואין סיבה שלא תהיה מותרת לייבום. ואכן ׳חולצת אך לא מתיבמת׳ הוא מצב של ספק, ושל החמרה מתוך ספק.

בחלקה השני עוסקת המשנה בהסתייגויות הקיימות במסורת לרשימה, לאופייה ולמרכיביה: רבי יוסי אומר כתובתה על נכסי בעלה הראשון – בניגוד לתנא קמא, לדעתו גירושין חייבים להתלוות בכתובה והבעל הראשון חייב לממן זאת, כיוון שרק אתו היו לה נישואין חוקיים. הלכה זאת חוזרת במקורות מספר.⁠¹⁸ רבי אלעזר אומר הראשון זכיי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפר נדריה – רבי אליעזר כרבי יוסי,⁠¹⁹ וגם הוא רואה בנישואין לבעל הראשון נישואין חוקיים ולכן הבעל הראשון, שהוא הנפגע העיקרי, ממשיך ליהנות מהכנסותיה ולפקח על נדריה. נשארת לו השליטה על חיי היום יום שלה. דומה שרבי אליעזר מניח שלא נוצר נתק מוחלט בין הבעל הראשון לבין האישה. כנראה לדעתו המעשה הפסול מבטל כמובן את הנישואין, אבל אינו שולל זכויות כספיות של הבעל.

לרבי שמעון שלוש הערות: רבי שמעון אומר ביאתה וחליצתה מאחין שלראשון פוטרות צרתה²⁰ – כקודמיו הוא מתייחס לנישואיה לבעל הראשון כמחייבים, ולכן בנוסף לאפשרות של חליצה שבה עסקנו הוא מכיר בייבום או בביאה כאפשרות לגיטימית המשחררת את הצרה,⁠²¹ והוא מפריד בין הזיקה של הראשון, המחייבת, לזו של השני שאיננה קיימת כלל, ואין הוולד ממזר – רבי שמעון חולק על רבי עקיבא. כלומר, הוא מעניק לנישואיה השניים ממד של טעות שאיננה מחייבת מבחינה משפטית, ולכן גם אינה כופה ממזרות.

ואם נשאת שלא ברשות מותרת לחזור לו – כאן רבי שמעון חולק על המשפט הפותח של המשנה ״תצא מזה ומזה״. מעשה שעושה האישה מכוח השמועה ״שלא ברשות״ ולא כמעשה בית דין אין להטיל עליו את מכלול הקנסות. היא רשאית לחזור לבעלה כשוגגת שלא עשתה מעשה רשמי. מדבריו של רבי שמעון וממשנה ב בהמשך מסתבר שאכן קיימות שתי מערכות לקידושין ונישואין. האחת פרטית ומשפחתית והאחרת רשמית – מעשה בית דין, ואם מדובר במערכת הראשונה חולק רבי שמעון על הסתמא. עמדתו של רבי שמעון ביחס לממזר קשורה כמובן בעמדתו ביחס לטעות. אם מוחלים לה על הטעות שעשתה בתום לב – אי אפשר לחייב את הוולד בממזרות, עונש מרבי על לא עוול בכפו.

גישתו של רבי שמעון נובעת מכך שמעמד האשה שנישאת על פי בית דין חמור יותר מאשר אם נישאת על פי עצמה. אם נישאת על פי עצמה עומדת לה הזכות הפרשנית שמעשיה נבעו מחיפזון וטעות. דווקא הפנייה לבית הדין הופכת אותה לעבריינית חמורה יותר, ההחלטה של בית הדין איננה מסייעת לה, אלא מזיקה. בפועל הנזק הדתי הופך להקלה במקרה שנישאה על דעת עצמה. אין אלו נישואין של ממש ולכן רשאית לחזור לבעלה הראשון.

אפשר גם לפרש שהמשפט ״ואם נשאת...⁠״ איננו המשך דברי רבי שמעון אלא הוא לכל הדעות. שתי האפשרויות והפתרון האמוראי המוצג להלן מוצגים בטבלה. להלן, בפירוש משנה ב, נראה שהאפשרות הראשונה היא הפירוש היחיד האפשרי, אלא אם כן משנה ב חולקת על משנה א. גם הבבלי (פז ע״ב) פירש כן.

נישאת בטעות על דעתה או על דעת בית דין

בירושלמי מובא סיפור מעשה המדגים את משנתנו או את המשנה הבאה (תלוי בפירושה של משנתנו), ונביא אותו במשנה הבאה. הירושלמי גם (י ע״ב) חש בהחמרה היתרה על האישה ומפרש שקנסו אותה כדי שלא תינשא בחופזה. הוא אינו שותף לחידושו של רב, אבל חולק עמו אותה תשתית אידאולוגית. אם זה קנס מיוחד, הרי שטבעי לפרש שהוא חל רק על האישה הממהרת להינשא. אבל אם בית הדין התירו לה, אין מקום לקנס מיוחד עליה.

נמצאנו למדים שחידושו של רב הוא רק במקרה שהתירה בית דין להינשא, ושהתלמודים מפרשים שהחלטת בית הדין פוטרת את האישה מאחריות פלילית על מעשיה. במשנה הבאה נראה את עמדת המשנה בשאלה זו של סמכות בית הדין וכוחו.

מקרה מורכב אחר הוא כאשר אישה הייתה נשואה נישואין רגילים, ואמרו לה ״מת בעלך״, ונישאה לחרש, ואחר כך חזר בעלה: ״הוינן סברין מימר יוציא החרש ויקיים הפיקח, עוד היא כאילין קנסייא״ (ירושלמי יבמות פי״ד ה״א, יד ע״ב). לפי התלמוד שורת הדין נותנת שנישואיה לחרש אינם תקפים, ואף אין זה בבחינת ניאוף שכן נטמאה בטעות.⁠²² אבל התלמוד אומר שבמקרה זה מוטל ״קנס״, ומן הסתם הכוונה שאסורה לזה ולזה. קשה לקבוע מה סבור הירושלמי במקרה רגיל, כשהבעל השני איננו חרש אלא אדם רגיל. האם אז אין קנס (ומותרת לראשון), או שאסורה לזה ולזה לא מדין קנס אלא מדין ניאוף ואין התחשבות בטעותה?

מכל מקום, דיוני התלמוד אינם מתייחסים למשנה כאל סוף הבירור אלא כאל תחילתו. נראה שדבריהם משקפים הבנה שחל שינוי בדיני גירושין. פעם הייתה ההחלטה של האישה וצריך היה לקנסה אם נחפזה, עתה זו החלטה של בית הדין ולבית הדין יש גם אחריות על החלטתו, וודאי שאין למרכיב הקנס חשיבות. הרי היא לא החליטה, ואת בית הדין אין לקנוס.

מבחינת התפתחות ההלכה לפנינו שלב מעניין של התגבשות סמכות בית הדין. מלכתחילה קבעה ההלכה את הדין, אך לא נטלה אחריות על ההכרעה. בשלב שני (בסוף ימי התנאים) בית הדין נוטל אחריות על ההכרעה, ואם התברר שטעה הרי שהוא משנה כאילו את המציאות ויוצר פיקציה משפטית (מציאות וירטואלית). זו עדות לעוצמה הרבה שבית הדין מייחס לפסיקתו. עם זאת, בציבור החכמים לא קיבלו הכול את ההבחנה שבין סמכות בית הדין לבין ״סמכותה״ של המציאות.

משנה א עסקה במערכת היחסים שבין הבעל והאישה ובמעשה שנעשה בעיקרו ביוזמה פרטית, ושמא עממית. משנה ב מתעסקת למעשה באותו האירוע אך מזווית שונה, לא של תקפות הנישואין אלא של הבאת קרבן חטאת, או בלשונו של הירושלמי ״זהו ראשו שלפרק״ (י ע״ד). עיקר עניינה במשמעות הדתית של החטא בצדם של גירושין. עם זאת, המשנה מהלכת בדרך שונה ובוחנת את ההבדל בין המעשה הפרטי לבין מעשה שנעשה בהנחיית בית הדין. כלומר, לפנינו משנה מעריכה שונה של המידע ההלכתי ומקבילה ביסודה לסתמא של משנה א. נישאת על פי בית דין תצא ופטורה מן הקרבן ולא על פי בית דין תצא וחייבת בקרבן – מעשה מוטעה של נישואין בהוראת בית דין הוא מעשה מוטעה, אך איננו חטא המחייב קרבן לכפרה. משמעת בית הדין משחררת מאחריות מוסרית גם כאשר נעשה המעשה בפועל. לדעת תנא קמא הסמכות והאחריות נמסרות אפוא לבית הדין, קרי לחכמים. חובת הקרבן משמשת מעין אמת מידה לאחריות האישית. המשנה מסכמת את הדברים במשפט הבא: ייפה כוחן שלבית דין שפטורה מן הקרבן – לרבי שמעון עמדה שונה בנושא: ״הורוה בית דין להנשא, הלכה ונשאת... חייבת קרבן על כל ביאה וביאה... רבי שמעון אומר: אם עשו בית דין הוראתן, בזדון האיש באשה. נשאת על פי עצמה, בשוגגת איש באשה״ (תוספתא פי״א ה״ד). לדעתו מעשה שנעשה בעקבות החלטת בית דין הוא מעשה מודע ולכן מהווה זדון, ומעשה זדון כידוע אינו מחייב קרבן, ואילו החלטה שלא על פי בית דין היא החלטה בשוגג, ועל שגגה יש להביא קרבן ככפרה. לדעתו לא כוחו של בית הדין עומד לדיון אלא אופיו של מעשה בית הדין, שלעולם יש לראותו כמעשה מודע, ואילו מעשה פרטי אינו מעשה מודע מבחינה משפטית ונידון כשגגה. אם כן, כוח בית דין אינו משחרר את היחיד מאחריות מוסרית למעשהו אלא להפך, הוא הופך את טעותו של היחיד שהוא בבחינת שוגג למעשה בזדון. ברייתא מקבילה לנושא שלפנינו היא: ״כל עריות שבתורה אין צריכות הימנו גט, חוץ מאשת איש שניסת על פי בית דין״ (בבלי צא ע״א; צד ע״ב).⁠¹ הבבלי מסביר את הברייתא כדברי רבי שמעון: ״רבי שמעון אומר: עשו בית דין בהוראתן – ככוונת איש באשה [ובעיא גט],⁠² על פי עדים – כשלא בכוונת איש באשה [ולא בעיא גט]״ (שם). מעשה בית דין מחייב משפטית הוא מעשה בכוונה מודעת, ולכן הוא גם מחייב גט. לעומתו המעשה הפרטי הופך לשגגה ואינו מחייב. המסורת נמסרת בשם תנאים, אך אין לה מקבילה תנאית ויש לראות בה מסורת אמוראית המהלכת בשיטה הקרובה לזו של רב, אך חולקת עליה בפרטים. מעשה בית הדין משחרר את היחיד מאחריות ואין אלו נישואי ערווה, אך חייבת גט מהראשון, ואולי אז תהיה גם מותרת לשני. ייתכן שגרסה זו השפיעה על תביעתו של אביו של שמואל במעשה הירושלמי שיצוטט להלן.

נישאה בטעות על דעתה או על דעת בית דין

רבי שמעון ותנא קמא חלוקים במהות הסמכות של בית הדין לעומת האוטונומיה של האדם על מעשיו. לדעת חכמים בית הדין נוטל אחריות חלקית על המעשה, האשמה עליו, והוא משחרר את האישה מקרבן חטאת, אבל תצא מזה ומזה והבן ממזר. לדעת רבי שמעון בית הדין הוא גוף יועץ, האחריות הבלעדית היא על האישה, ולכן גם אם בית הדין התיר את נישואיה תצא ותביא קרבן. מעמדה קשה יותר, שכן חטאה הוא במזיד. אם נישאה על דעתה, החטא קיים, אך דינה כשוגגת.

שאלה זו נידונה על ידינו בהרחבה במשנה הוריות פרק א,⁠³ ובהקשר זה לא נעסוק בכולה אלא בחלקה. משנת הוריות, כמו משנה ב בפרקנו, אינה עוסקת אלא בהיבט הדתי כלפי שמים, האם ה״חוטא״ חייב קרבן חטאת. יתר התוצאות (תצא מזה ומזה, הוולד ממזר, חבות כתובה) אינן נדונות בשתי המשניות. משנה א בהוריות מסכמת את עמדתה במילים ״זה הכלל, התולה בעצמו חייב והתולה בבית דין פטור״ (פ״א מ״א), בהסכמה עם הסתמא במשנתנו, ״ייפה כוחן שלבית דין״. אף כאן מצינו מחלוקות: ״ורבי שמעון מוסיף הורו בית דין וידעו שטעו וחזרו בהם בין משהביאו כפרתן בין שלא הביאו כפרתן, והלך היחיד ועשה על פיהם הרי זה פטור, ורבי מאיר מחייב, ורבי אליעזר אומר ספק, סומכוס אומר תלוי בעשותה, התולה בעצמו חייב התולה בבית דין פטור. כיצד? הורו בית דין וידע אחד מהם שטעו או שהיה תלמיד ותיק יושב לפניהם וראוי להוראה כשמעון בן עזאי והלך ועשה על פיהם יכול יהיה פטור? תלמוד לומר: בעשותה, התולה בעצמו חייב״ (ספרא, דבורא דחובה, פרשה ז ה״ג, כא ע״ג).⁠⁴ רבי שמעון מעניק, אפוא, למעשה בית דין סמכות ומשחרר את העושה מאחריות מוסרית, גם אם בית הדין חזר בו, וכך כנראה גם סומכוס. לעומתם רבי מאיר תובע אחריות מן העושה, מן הסתם גם אם לא ידע שבית הדין חזר בו, ורבי אליעזר נמצא בעמדת ביניים. עמדתו של רבי אליעזר עולה גם בדיון במשנתנו בפסקה הבאה, ונחזור ונדון בה בהמשך.

הבבלי למסכת הוריות מוסיף שהמשנה היא דעת רבי יהודה, אבל ״חכמים״ סבורים שתמיד האחריות על היחיד: ״אמר רב יהודה אמר שמואל: זו דברי רבי יהודה, אבל חכמים אומרים: יחיד שעשה בהוראת בית דין – חייב. מאי רבי יהודה? דתניא: אם נפש אחת תחטא בשגגה בעשותה – הרי אלו שלשה מעוטין, העושה מפי עצמו – חייב, בהוראת בית דין – פטור״ (הוריות ב ע״ב). אם כן, אחריותו המוגבלת של בית הדין היא רק לדעת חלק מהתנאים, ולדעת אחרים אין להם אחריות בכל מקרה.⁠⁵ עמדה זו מתאימה לדעת ״חכמים״ שבתוספתא בניגוד ל״חכמים״ ולרבי שמעון של משנתנו.

מסורת נוספת המעניקה להחלטת בית הדין גם אחריות-מה היא הברייתא בבבלי שהבאנו: ״כל עריות שבתורה אין צריכות הימנו גט חוץ מאשת איש שניסת על פי בית דין״ (צא ע״א; צד ע״ב).

במסורת האמוראית מצינו גם הלכה למעשה את משנתנו על המחלוקת הכרוכה בה:

אתא עובדא קומי דרבנן דתמן. אמרין ליה לית אתנו. קם אבא בר בא ולחש לה גו אודנה, אמר לה, בחייך, הב לה גט מספק. קמו תלמידוי דרב ומחוניה. אמר, ערקתא יקד וספסלה יקד. שמואל אמר, תמן הוינא ולא ערקתא יקדת ולא ספסלא יקדת אלא אבא הוא דלקה, וקם לה. אתא עובדא קומי רבי אימי, אמר ליה, אין בריא דהיא שריא לך, אלא תהא יודע דבניה דההוא גברא ממזירא קומי שמייא. והוה רבי זעירא מקלס ליה דו מקים מילתא על בררה״ (ירושלמי יבמות פט״ו ה״ד, טו ע״א – בא מעשה לפני חכמים של שם [חכמי בבל], אמרו לו [לבעל הראשון] אינך אתנו.⁠⁶ קם אבא⁷ ולחש לאוזנו: בחייך, תן לה גט מספק. קמו תלמידיו של רב והיכוהו. אמר⁸ השוט בער והספסל נשרף. שמואל אמר, הייתי שם ולא השוט בער ולא הספסל נשרף אלא אבא הוא שלקה, וקם לו. בא מעשה לפני רבי אימי, אמר לו, אם ברור לך שהיא מותרת לך [לבעל השני, תתחתן עמה] אלא תהא יודע שבניו של אותו האיש [הגבר הנושא אותה בנישואין שניים אלו] ממזר לפני השמים. והיה רבי זעירא משבח אותו שהוא מעמיד דבר על בוריו).

רב פוסק בפשטות שהנישואין לשני כשרים, שכן נעשו לפי ההלכה, ולשיטתו הגבר הראשון כאילו איננו. לכן הבן מהגבר השני איננו ממזר, והיא אשתו של השני. אביו של שמואל מקבל את ההלכה אך דורש גט מספק, מציע לראשון בלחש לתת גט מכל מקום, שהרי הוא (הראשון) ודאי אינו יכול לקבלה, ולפחות מכאן ולהבא לא יהא בכך חטא, וחכמים נזעקים להלקות את אבא בר בא, אביו של שמואל, שכן יש בדבריו הטלת ספק בכשרות הנישואין לשני. השמועה אומרת שבית הדין עלה כביכול בלהבות בשל מעשה המלקות. דווקא שמואל בנו של אבא בר בא מודה שאביו לקה ואילו העולם לא נזדעזע. או בלשוננו, אביו לקה בצדק שכן נהג שלא כהלכה. רב אימי מניח שהוולד ממזר כרבי עקיבא, ורבי זעירא משבח אותו, אם כי לא ברור את מי הוא משבח, את רב אמי או את רב. יש להדגיש שרב אמי מעביר את ההחלטה לבעל, הוא אחראי על בירור העובדות והוא זה שיקבע (במעשיו) את מעמדו הדתי של הבן. לפי דרכו של רב הדיין יוצר מציאות שהיא ״פיקציה משפטית״: הגבר הראשון איננו קיים באופן משפטי, אף על פי שהוא חי ונושם לפנינו.

מעבר לבירור ההלכתי, הסיפור מעניין מצדו הפולקלורי. המספר מסיים את הסיפור במעשה נס ומביע בכך הזדהות עם אבא, החכם הנערץ, ואולי גם עם דעתו. דווקא שמואל מכחיש את הנס ומעיד כיצד סיפורי אגדה נוצרים על בסיס שאינו איתן.

אשר לצד ההלכתי. ברור שרב חולק על המשנה, הוא מתיר לה להישאר אצל בעלה השני והוולד כשר (בעלה הראשון כאילו מת). לא נאמר במפורש האם במקרה זה מדובר בכגון שנישאה ברשות או כשנישאה שלא ברשות. הדעת נותנת שמדובר בכגון שנישאה ברשות, ויש בכך נטילת האחריות על ידי בית הדין על השגיאה. הבבלי (פח ע״א)⁠⁹ מצמצם את מחלוקתו של רב על המשנה. לדעתם רב מפרש את המשנה בכגון שנישאה על פי עד אחד, אבל אם נישאה על פי שני עדים לא תצא. הגמרא אומרת שבני בבל צחקו על הלכה זו, אבל לפי הירושלמי אכן זו עמדתו של רב. אם הנישואין נעשו כהלכה (לפי הנתונים שהיו בשעת הנישואין) הרי שהם תקפים, ומעשה בית דין הוא תמיד מעשה נאות. אם נישאה על פי עד אחד, תוקף בית הדין חלש יותר. הבבלי מרכך בכך את חידושו של רב ומעמידו בשני עדים בלבד (כאשר הכרעת בית הדין מבוססת). גם הירושלמי שם מפרש את המשנה בעד אחד (טו ע״א), אם כי לא נאמר שם שזו היא עמדתו של רב. דרכו של רב היא פיקציה משפטית במיטבה. המערכת המשפטית מתכחשת למציאות ויוצרת מציאות וירטואלית משלה.⁠¹⁰

הורוהא בית דין להינשא והלכה וקלקלה חייבת בקרבן שלא היתירוהא אלא להינשא – המשנה מנסחת מצב ביניים. קיימת לכאורה פסיקת בית משפט, אך המעשה שנעשה בעקבותיה מוגדר כ״קלקלה״, מעשה שאינו נכון. למהותה של אותה הקלקלה נמסר, משמו של רבי אליעזר: ״האשה שהלך בעלה למדינת הים באו ואמרו לה מת בעליך והורוה בית דין להנשא, הלכה ונשאת אלמנה לכהן גדול, גרושה וחלוצה לכהן הדיוט, חייבת קרבן על כל ביאה וביאה, דברי רבי ליעזר״ (תוספתא פי״א ה״ד). קלקלה היא, אפוא, נישואין שאינם ראויים. בבבלי מצינו שני פירושים, האחד משמו של רבי אליעזר, ״זינתה״, והאחר משמו של רבי יוחנן החוזר על דברי רבי אליעזר בתוספתא. במדרש אחר, המתאים לדברי רבי אליעזר, שנינו: ״וישב ישראל בשטים ויחל העם לזנות (במדבר כ״ה, א) – אין ישיבה בכל מקום כי אם קלקלה, שנאמר: ׳וישב העם לאכל ושתו ויקומו לצחק׳ (שמות ל״ב, ו), ואומר: ׳וישבו לאכל לחם׳ (בראשית ל״ז, כה)״ (ספרי במדבר פיסקא קלא, מהד׳ הורוויץ עמ׳ 169). בספרות התנאית קלקלה מתקשרת לחטאי גוף ולמעשים מכוערים בתחום המיני. כך הנכנס לבית המרחץ מתפלל שלא תארע לו קלקלה (תוספתא ברכות פ״ו הי״ז). אם אכן פירוש זה נכון הוא מובן על רקע הפעילות המינית שליוותה את בית המרחץ. בית המרחץ היה גם מקום פולחן אלילי, וגם הזדמנות לעיסוקים מיניים. אמנם החוק הרומי אסר, וחזר ואסר, על בתי מרחץ מעורבים, אבל בפועל לא עלה בידי השלטונות לשרש את התופעה, והנכנס לבית מרחץ עשוי היה למצוא עצמו במצבים שלא תכנן מלכתחילה.

ביום הכיפורים אדם מתוודה בכל תפילה שמא אירע לו דבר קלקלה במשך היום (תוספתא יומא פ״ד הי״ד), ומעניין משל החכמים: ״משל למה הדבר דומה? לשתי נשים שהיו לוקות בבית דין אחת לוקה על שקלקלה, ואחת לוקה על שגנבה פגי שביעית. זו שגנבה פגי שביעית אומרת: בבקשה מכם הודיעו סורחני שלא יהיו העומדים סבורים לומר כשם שזו קלקלה אף זו קלקלה. תלו לה הפגים בצוארה והיה הכרוז מכריז לפניה על הפגים זו לוקה״ (ספרי במדבר פיסקא קלז). קלקלה היא מעשה אישה מובהק וחמור מגניבה, מן הסתם מתחום הצניעות ופגיעה מינית. דומה לו משל למעשה ישראל בפרשת בעל פעור הכורכת זנות ועבודה זרה (במדבר כ״ה, א-ט): ״משל למה הדבר דומה? למלך שהשיא את בתו וכתב לה כתובה מרובה והעיד עליה שלא תקלקל מעשיה לסוף קלקלה מעשיה...⁠״ (מדרש תנאים דברים א׳ יא, מהד׳ הופמן עמ׳ 6). המשל כלשעצמו אינו מחייב את פירושנו לקלקלה, אך ההקשר לבעל פעור מציע קלקלה כזנות.

השאלה העולה מן המקורות היא האם רבי אליעזר סבור שאלמנה לכוהן גדול היא מעשה זנות או שאלו שני פירושים שונים. דומה שאנו רשאים להניח שרבי אליעזר העריך את נישואי האלמנה לכוהן גדול, גרושה וחלוצה לכוהן הדיוט, כמעשה זנות, שכן לפי דרכו כל מעשה אישות שלא בנישואין הוא זנות. ״אף הפנוי שבא על הפנויה שלא לשם אישות הרי זו בעילת זנות״ (ירושלמי יבמות פ״ז ה״ה, ח ע״ב).⁠¹¹ לכן רבי אליעזר גם מחמיר ודורש ״קרבן על כל ביאה וביאה״, בעוד שחכמים מקלים ״קרבן אחד על הכל״ (תוספתא פי״א ה״ד).⁠¹² חכמים מחייבים את האישה בקרבן שכן הוראת בית הדין התירה לה רק את הנישואין ולא את הקלקלה. בפירושנו להוריות פ״א מ״א נחזור ונשתמש במשנתנו.

כבר משנה א מערבת את בית הדין כגורם המחליט על נישואין שניים ומשנה ב ממשיכה בדרך זו, והמחלוקת היא כאמור האם לבית הדין רק סמכות או גם אחריות. בשאלה זו של מעורבות בית הדין בהחלטות הנישואין והגירושין, ובהכרזה על מיתת הבעל, נדון במבוא למסכת הוריות.

משנה ג, לראשונה בפרק זה, חוזרת לדיון בייבום. היא מחולקת בכ״י קופמן לארבע משניות נפרדות, ואכן היא סודרת ארבעה אירועים נפרדים, אם כי כולם פותחים בסיפור בסיסי אחד. האשה שהלך בעלה ובנה למדינת היים באו ואמרו לה – התוספתא (פי״א ה״ו) מונה אותם אירועים בשינויים.

בנוסח המשנה יש ברשימה הקיימת סדר יורד בחומרת ההלכה. תחילה כל הוולדות, לאחר מכן רק ולד אחד מן הראשון ממזר, ובסוף היא מותרת לחזור לראשון ואין ולד ממזר כלל. לברייתא בתוספתא מבנה שונה הקרוב יותר לנושא הייבום של משנתנו. הוא פותח בסיפור ייבום ומסתיים בסיפור ייבום נוסף שאינו מופיע במשנה. זהו אפוא מקרה מובהק של עריכות שונות של אותו חומר הלכתי.⁠¹

התוספתא מדגישה שמשנתנו היא משנת רבי מאיר בעקבות רבי עקיבא שאמר ״יש ממזר ביבמה״ (ירושלמי יבמות פ״א ה״א, ב ע״ב).⁠² לאישה נולד ילד כאשר הייתה בזיקת ייבום ולכן, לפי רבי עקיבא, הוולד ממזר, בניגוד לעמדתם של חכמים. אף על פי שההלכה מחמירה עם האישה נוסח הדברים מבהיר שהחלטת הנישואין בידיה של האישה שבעלה הלך. היא השומעת את השמועה והיא המחליטה להינשא. כך גם מניח הבבלי בפירושו למשנה: ״מאי ראשון ומאי אחרון? אילימא ראשון – לפני שמועה, ואחרון – לאחר שמועה, ליתני: הולד ממזר! משום דקבעי למיתני סיפא: אמרו לה מת בעליך ונשאת, ואחר כך אמרו לה קיים היה ומת – הראשון ממזר והאחרון אינו ממזר, תנא נמי רישא ראשון ואחרון ממזר״ (צב ע״א). עם השמועה פועלת האישה ונישאת, עוד קודם שהגיעה השמועה ההפוכה. הגם שהנחת פירוש זו נדחית מיד היא מדגישה שהמעשה מתרחש בחוג המשפחה ועל ידי האישה, ולא בהנחיית בית דין או חכם. הסוגיה מצרפת לכך הלכה משמו של רבי עקיבא: ״אין קידושין תופסין בחייבי לאוין״ (שם).⁠³ ניתן אולי להוסיף ולטעון שרשימת האירועים המופיעה במשנה ומקבילתה בתוספתא אף היא משקפת את האווירה השוררת בחוג המשפחה מיד עם הגיע השמועה, הצורך הדחוף לפתור את הקשיים שהתעוררו ולא להמתין להחלטה שקולה ומדודה, קרי להחלטת בית דין.

אמרו לה מת בנך ואחר כך מת בעלך ונתיבמה ואחר כך אמרו לה חילוף היו הדברים תצא – ועם זאת במקביל לסתמא במשנה מצינו גם עמדות חולקות ביחס ליבמה (מס׳ 2 במשנה). יתרה מזאת, המחלוקת איננה נינוחה וסערת הרוח ניכרת בדברים: ״רבי ירמיה אמר: זה חולץ וזה מקיים. רבי יודה בר פזי בשם רבי יוחנן: תצא. רבי יוסי בשם רבי הילא: תצא. רבי יוסי שאיל לרבי פינחס היך סבר רבי? אמר ליה: כרבי ירמיה. אמר ליה: חזור בך, דלא כן אני כותב עליך זקן ממרא!⁠״ (ירושלמי יא ע״א; גיטין פ״ח ה״ו, מז ע״ב). מחלוקת אמוראים היא על מקרה כללי של מי ש׳נישאה ללא יבום׳. אך הגמרא עצמה קושרת את המקרה הכללי למשנתנו ואומרת שההלכה של משנתנו חלה על אישה זו. ואכן במשנה אם נישאה למרות שהתברר שהייתה חייבת ייבום, הרי היא יבמה שנישאת ללא ייבום. אם כן נמצא: שרבי ירמיה חולק על משנתנו ואילו רבי יוחנן כמשנתנו, רבי ירמיה אינו אומר ׳תצא מזה ומזה׳ אלא דורש שהיבם יחלוץ בדיעבד, ולאחר מכן תינשא לאחר. הוא אומר שנישואיה אינם עבירה אלא טעות ובטלים. ואכן זו הלכה קשה, הייתכן שהנישואין בטלים, הרי אין אלו נישואין תיאורטיים אלא מעשים שאי אפשר לבטלם כאילו לא היו. ואכן רבי פנחס נוזף קשות ברבי ירמיה על עמדתו החלוקה, אף שיש בידו שמועה ומסורת. חכמים כרבי ירמיה נתבעים אפוא למשמעת סמכותית. עם זאת, הסוגיה אינה אומרת שרבי ירמיה חזר בו.

אף על פי שנתן לה האחרון גט לא פסלה מן הכהונה – בכל המקרים הנימנים במשנה הנישואין או הקידושים השניים היו למעשה אסורים, ולפחות לשיטתו של רבי עקיבא ״אין קדושין תופסין בחייבי לאוין״ (בבלי צב ע״א), ולכן לכאורה אין צורך בגט מן הבעל השני. אך מן המשנה עולה שגם האחרון נותן גט, וכך גם במשנה א ״וצריכה גט מזה ומזה״. אלא שגט זה אינו גט לאשורו ואין הוא הופך את האישה לגרושה הפסולה לכהונה. בלשונו היפה של רבי יוחנן: ״רבי יוחנן בשם רבי ינאי: אין לה אלא משום זיהום כהונה ואין בית דין מזהמין אותה״ (ירושלמי יא ע״א; פי״ג ה״ד, יג ע״ד). כאמור, רבי יוחנן מניח שהכול מתרחש בחסות בית הדין, אך מדבריו עולה המניע להלכה זו. גט ואישה גרושה מהווים על פי רוב פסול בייחוס הכוהני, אם כי במקרה שלפנינו הטעות, או כפי שרבי יוחנן קורא לה ״דרך היתר״ (ירושלמי שם), מנקה את הזיהום והחלטת בית הדין או הגט הרשמי אין בהם כדי לזהם. רבי יוחנן מפריד בין ״זיהום בית דין״, שהוא החלטה הלכתית, לבין ״זיהום כהונה״, שהוא החלטה של הכוהנים, שאמנם איננה תקפה הלכתית אבל משמעותית מבחינה חברתית. בנספח למסכת קידושין הרחבנו בהיבט זה של שני הרבדים (החברתי והמשפטי) שביחס לבעיות הייחוס.

המשנה ממשיכה ומנמקת הלכה מוקשה זו במדרש,⁠⁴ זה מדרש דרש רק לעזר בן מתיה אישה גרושה מאישה לא מאיש שאינו אשה⁵ – בויקרא כ״א, ז, בפרשת המצוות המיוחדות לכוהנים, נאסר על כוהנים לשאת אישה גרושה. מלשון הכתובים הדרשן מסיק שהאיסור חל רק על גירושין חוקיים. ברוח דומה נדרש בספרא: ״ ׳ולאחותו הבתולה׳ (ויקרא כ״א, ג) פרט לאנוסה ולמפותה. או יכול שאני מוציא את מוכת עץ? תלמוד לומר: ׳אשר לא היתה לאיש׳ – שהוויתה על ידי איש, ולא שהוויתה בדבר אחר״ (ספרא אמור פרשה א הי״א, מהד׳ ווייס צד ע״ג). הכוהן חייב להיטמא רק לאחותו הנשואה נישואין חוקיים. הלכות כוהנים וקדושתם תלויות בסדרי הנישואין. במקביל מצינו גם מדרש דומה ביחס לייבום: ״אמר רב יהודה אמר רב: מנין שאין קדושין תופסין ביבמה? שנאמר: ׳לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר׳ (דברים כ״ה, ה) – לא תהא בה הויה לזר״ (בבלי צב ע״ב; יג ע״ב).

עם המדרש חוזרת המשנה ומדגישה את מעמדו המוקשה של גטו של אחרון. מהו, אפוא, תפקידו ומשמעותו של גט זה? ״שמואל אמר בעניותינו צריכה גט״ (בבלי צב ע״ב).⁠⁶ לדעת שמואל הגט הוא חולשה הלכתית: ״מספקא ליה לשמואל, האי ׳לא תהיה אשת המת׳ – אי ללאו הוא דאתא (האם הפסוק בא לומר איסור), אי דלא תפסי בה קדושין הוא דאתא (או שבא לומר כי הקידושין אינם תופסים)״ (שם), ולכן הוא גם גט ספק שאינו פוסל מן הכהונה. לעומתו ״אמר רב יהודה⁷ אמר רב: הוה ליה לרבי אלעזר למדרש ביה מרגניתא, ודרש ביה חספא. מאי מרגניתא? דתניא: ׳ואשה גרושה מאישה׳ (ויקרא כ״א, ג) – אפילו לא נתגרשה אלא מאישה פסולה לכהונה,⁠⁸ והיינו ריח הגט⁹ דפוסל בכהונה״ (בבלי צד ע״א). כל גט, ולו גם ריח גט מיותר, פוסל אישה מן הכהונה. לדעה זו, לא חוקיות הנישואין אלא הליך הגירושין פוסל אישה מכהונה, ולכן הוא גם מסתייג מן הדרשה שבמשנה. להערכתו המדרש ההולם למשנתנו מצוי בברייתא, ומן הראוי היה לקבעו במשנה.

משנה ד, כקודמותיה, מורכבת, ובכ״י קופמן היא מחולקת לשלוש משניות. שני החלקים הראשונים נמסרים כסיפורים, והחלק האחרון הוא הערה כללית משמו של חכם בודד, רבי יוסי.⁠¹ אך מעבר למבנה הספרותי דומה שיש לעיין במשנה זו במקביל למשנה א. האירוע הנזכר דומה, אם כי במהופך: האישה היא הנוסעת. מי שהלכה אשתו למדינת הים – כאמור, בניגוד למשנה א לא מצינו סיפורים על נשים הנוסעות. או בלשון אחרת: הפרק מעצב מבנה לימודי מקביל שאין לו אחיזה ממשית במציאות החיים.

באו ואמרו לו מתה אשתך ונשא את אחותה ואחר כך באת אשתו – עם היעדרה של האישה עובר בעלה על גילוי עריות כשהוא נשוי לשתי אחיות חיות, כמו שכתוב: ״ואשה אל אחֹתה לא תקח לצרֹר לגלות ערותה עליה בחייה״ (ויקרא י״ח, יח).⁠² מבחינה עקרונית המעשה הזה מקביל למעשה האישה הנישאת לגבר נוסף בחיי בעלה, אך יחסה של ההלכה התנאית שונה מאוד, מותרת לחזור לו הוא מותר בקרובות שנייה והשנייה מותרת בקרוביו ואם מתה הראשונה מותר בשנייה – ההלכה מתייחסת לכל האירוע כטעות בלתי מחייבת, וכיוון ש״המקדש אשה ובתה או אשה ואחותה כאחת אינן מקודשות״ (קידושין פ״ב מ״ז) אין המעשה שעשה באחות נחשב לקידושין, וכאילו לא אירע כלל. אין לו כל השלכות לא על המשך הקשר עם האישה הראשונה ולא על מערכות היחסים העתידות ביחס לאחותה – האישה השנייה. הסתם של המשנה אינו מטיל לא על הבעל ולא על האחות כל קנס. הבבלי חש היטב בהבדל שבין משניות א ו- ד ומדגיש את ההבדל בעזרת אירוע מורכב ותאורטי, ובו האיש שהלך למדינת הים (משנה א) והאישה שהלכה (משנה ד) הם גיס וגיסה. אף על פי ששניהם נעדרים וחוזרים יחד הרי שקיים הבדל בהתייחסות ההלכתית לשני האירועים: ״אשת גיסו אסירא ואשתו שריא, ולא אמרינן מתוך שנאסרה אשת גיסו אגיסו תיאסר אשתו עליו״ (בבלי צד ע״ב). הירושלמי מנסה גם לנמק את ההבדל: ״אמר רבי מתנייה גזרו על דבר שהוא מצוי ולא גזרו על דבר שאינו מצוי. דרך האיש לצאת למדינת הים, אין דרכה שלאשה לצאת למדינת הים״ (יא ע״א). קנס הוא הליך חינוכי למניעת טעויות מצויות, והמשנה לא ראתה צורך להטילו כעיקרון הלכתי. כפי שנראה בסופה של משנתנו, מצינו מי שחולק על הסתם של המשנה.

התוספתא, בדומה לתוספתא במשנה הקודמת (פי״א ה״ה), מרחיבה ומסבכת את האירוע ומוסיפה מדד נוסף להערכת מעשה הבעל ותוצאותיו – באיזו מידה הנישואין או הייבום מחייבים ולכן גם ״פוטרת את צרתה״.

אמרו לו מתה אשתך ונשא את אחותה והלכה לה למדינת הים, ואמרו לו מתה אשתך ונשא את אחותה והלכה לה למדינת הים, ואמרו לו מתה אשתך ונשא את אחותה והלכה לה למדינת הים, והרי כולן משמשות ובאות, הראשונה אשתו, פוטרת צרותיה, והשאר כולן אינן נשיו, ואם בא על השנייה לשם אישות לאחר מיתת הראשונה שנייה אשתו, פוטרת צרתה, והשאר כולן אינן נשיו (תוספתא פי״א ה״ז).

תוספת זו מגבבת איסורי עריות אך מסתפקת בהנחה שהנשים נישאו בהיתר מתוך טעות ונפטרות בכך שאינן נשותיו.

המסורת האמוראית קושרת את משנתנו למחלוקת בית הלל ובית שמאי הנמסרת כמחלוקת תנאים. בבבלי זו מחלוקת בין רבי יהודה ורבי יוסי, ואילו בירושלמי בין רבי יהודה ורבי שמעון. ״אמר רבי יהודה: לא נחלקו³ בית שמאי ובית הלל בבא על חמותו שפוסל את אשתו,⁠⁴ על מה נחלקו? בבא על אחות אשתו, שבית שמאי אומרים פוסל ובית הלל אומרים לא פוסל. אמר רבי יוסי: לא נחלקו בית שמאי ובית הלל בבא על אחות אשתו שלא פוסל את אשתו, על מה נחלקו? בבא על חמותו, שבית שמאי אומרים פוסל ובית הלל אומרים לא פוסל״ (בבלי צה ע״א; ירושלמי יא ע״א). לפי רבי יהודה משנתנו היא משנת בית שמאי⁵: הבא על אחות אשתו פסול, ואילו לפי רבי יוסי משנתנו שונה מן ההלכה של שני הבתים כאחד. הסוגיה הבבלית ממשיכה ומנמקת בלשון מובהקת של דיון תנאי⁶:

לפי שבתחלה הוא מותר בכל הנשים שבעולם, והיא מותרת בכל האנשים שבעולם, קדשה הוא אוסרה והיא אסרתו. מרובה איסור שאסרהּ מאיסור שאסרתהו, שהוא אסרהּ בכל אנשים שבעולם והיא לא אסרתהו אלא בקרובותיה. והלא דין הוא: ומה הוא שאסרה בכל אנשים שבעולם, שגגה באסור לה – אינה נאסרת במותר לה, היא שלא אסרתהו אלא בקרובותיה, שגג באסור לו – אינו דין שלא נאסר לו במותר לו״ (צה ע״א).

הסבר זה אמור לנמק את עמדתו של רבי יוסי במחלוקת ולהסביר מדוע הוא חלוק על דברי המשנה.⁠⁷ לשון מסורת התנאים הזאת מצטרפת לדברי רבי יוסי בהמשך משנתנו. רבי יוסי תובע דין דומה למצב המסובך שנוצר ביחס לאישה כמו ביחס לאיש.

כאמור, סתם המשנה מנומק בנימוקים שונים שהבולט בהם הוא שלא מצאו לנכון לקנוס את האיש כמו את האישה. מי שבמשנה א מגביל את הקנס, מצמצם כמובן את הפער בין המינים. אי אפשר לחמוק מתחושת הקיפוח של האישה הנקנסת, ורבי יוסי ״מתקן״ תחושה זו.

אמרו לו מתה אשתך ונשא את אחותה ואחר כך אמרו לו קיימת היית ומתה הוולד הראשון ממזר והאחרון אינו ממזר – בחינה שונה של מהות הטעות וההתייחסות ההלכתית אליה משתקפת במעמדו של הילד הנולד מאירוע טעות עריות שכזה. הוולד שנולד בחיי האישה מאחותה הוא פרי של איסור עריות ולכן גם ממזר, ואילו הוולד שנולד לאחר מות האישה אינו ממזר שהרי לפי ראשיתה של משנתנו ״ואם מתה הראשונה מותר בשנייה״ – הוא אינו נקנס כלל על טעותו וממשיך את חייו עם אחותה וילדיהם כשרים.

רבי יוסי אומר כל שהוא פוסל על ידי אחרים פוסל על ידי עצמו ושאינו פוסל על ידי אחרים אינו פוסל על ידי עצמו – רבי יוסי חולק על תנא קמא. לדעתו חייבת להיות משוואה זהה. כל שנפסל לאישה שנישאה חייב להיות פסול גם לגבי בעל שנשא, או לחילופין מה שהותר לבעל חייב להיות מותר אף לאישה, ולהערכתו יש להחיל את כל הסעיפים שנידונו במשנה א גם במקרה של נישואי אחות בחיי האישה.⁠⁸ הסתייגות מסוימת משמו של רבי יוסי מצינו כבר במשנה א, ושם ככאן הוא תובע מערכת משפטית עקבית והגיונית⁹ סימוכין לעמדות של משנתנו יש בדיון בירושלמי לאתר ובברייתא שנשתמרה בדיון הבבלי.

משנה זו מצטרפת למשניות אחרות במסכת המרכיבות מצבים מסובכים ויש לחלקה לשני חלקים מובהקים, כשכל חלק מסתיים באותה הלכה – הלכה השייכת לתחום דיני ייבום. משנה מעין זו היא בבחינת דיון תלמודי תנאי למשניות הקודמות לה, ואכן אין לה דיון אמוראי נוסף.

אמרו לו מתה אשתך ונשא את אחותה מאביה מתה נשא את אחותה מאמה מתה ונשא את אחותה מאביה מתה ונשא את אחותה מאמה ונמצאו כלן קימות – העיקרון המנחה את הסיפור הוא ששתי אחיות מלאות אסורות כצרות, אך קשרי משפחה אחרים אינם פוסלים בנישואין. כ״י מינכן הופך את סדר הקשרים, פותח באחות אמה וממשיך באחות אביה, אך היפוך כזה אינו משנה את מערכת הקשרים או את המסקנות ההלכתיות הנובעות ממנה. לכן המשנה ממשיכה וקובעת, מותר בראשונה ובשלישית ובחמישית ופוטרות צרותיהם ואסור בשנייה וברביעית ואין ביאת אחת מהן פוטרת צרתה.

בחלקה השני עוסקת המשנה בשמועה אמיתית. ואם בא על השנייה לאחר מיתת הראשונה מותר בשנייה וברביעית ופוטרות צרותיהם ואסור בשלישית ובחמישית ואין ביאת אחת מהן פוטרת צרתה¹ – רחל נפטרה ובעלה נושא את אחותה לאה כחוק. במקרה זה תתחלף מערכת ההיתרים והאיסורים להינשא. הוא רשאי לשאת כאישה נוספת את בלהה, אך אינו יכול לשאת את זלפה שהיא אחותה של בלהה ולאה כאחת, כשם שאינו יכול לשאת את מרים, אחותה של בלהה, אף על פי שאין קשר אחווה בין מרים וזלפה. התוספתא מכירה אף היא דיון דומה, אך מפשטת את הדברים: ״אמרו לו מתה אשתך ונשא את אחותה והלכה לה למדינת הים, ואמרו לו מתה אשתך ונשא את אחותה והלכה לה למדינת הים, ואמרו לו מתה אשתך ונשא את אחותה והלכה לה למדינת הים, והרי כולן משמשות ובאות, הראשונה אשתו, פוטרת צרותיה, והשאר כולן אינן נשיו, ואם בא על השנייה לשם אישות לאחר מיתת הראשונה שנייה אשתו, פוטרת צרתה, והשאר כולן אינן נשיו״ (פי״א ה״ז), ומיד (ה״ח) נוספת ברייתא שעיסוקה בשמועות מסוג אחר: אב שנודע לו שבתו הנשואה לאחיו נפטרה, ולאחריה גם אחיו, והוא ייבם את צרתה. כלומר, ניסיון לכרוך את ה״אשה שנסעה״ עם ״צרת הבת״ לכלל אירוע מופשט משותף.

אין צריך לומר שכל המקרים הללו באו לתפארת העיון המשפטי, וקשה לראות בהם שאלות רֵאליות. אף על פי כן, הדיון משקף תופעה חברתית מובהקת – נישואי פנים. כך, לדוגמה, רבי טרפון מציע נישואין לאחות אשתו עם מותה של אשתו: ״היכנסי וגדלי את בני אחותיך״ (ירושלמי יבמות פ״ד הי״א, ו ע״ב; קהלת רבה פרשה ט א; שמחות פ״ז הט״ו, עמ׳ 144). גם פרק א התמקד בשאלות הנובעות מנישואי פנים, וכבר עמדנו על כך שנישואי בת האח או בת האחות היו נוהג רווח.

פרק י מתחלק בבהירות לשני קבצים. האחד משניות א-ה, ״שהלך/שהלכה למדינת הים״, והאחר משניות ו-ט, ״בן תשע ויום אחד״. במשנה גופא יש לכל אחד מן הקבצים משניות נוספות,⁠² אך דומה שפרק זה הוא הבסיס המגבש של הדיון בשני הנושאים, ואף זכה לגיבוש ספרותי מובהק. עם משנה ו עובר הפרק לדון בחלק השני. בארבע משניות שבע הלכות הקשורות בהגדרת גיל המינימום של יבם – בן תשע שנים ויום אחד. שני חלקי הפרק מאורגנים במבנה ספרותי מובהק.

מונח זה, ״תשע שנים ויום אחד״, חוזר ועולה בספרות התנאים בכמה הקשרים נוספים. קודם לפירוש המשנה נעסוק בו כשלעצמו.

בן תשע שנים ויום אחד הוא יום המעבר בחייו של גבר בין היותו קטן לבין השלב הראשון של בגרותו המינית, ולכן ביאתו נחשבת לביאה והוא פוסל כוהנת מאכילת קודשים (פ״ז מ״ד),⁠³ משחרר את אחיו מחובת ייבום (פ״י מ״ו), מבטל מהלכי ייבום בביאתו (פ״י מ״ז; מ״ח), חלים עליו איסורי משכב זכר (תוספתא סנהדרין פ״י ה״ב) ומשכב בהמה (סנהדרין נד ע״ב ואילך), משמש כשומר לוודא טהרתו של מדור עמים (תוספתא אהלות פי״ח ה״ח, מהד׳ צוקרמאנדל עמ׳ 616),⁠⁴ משמש עילה להשקות אישה סוטה (ספרי זוטא ה כ, מהד׳ הורוויץ עמ׳ 235; בבלי, בבא בתרא קנו ע״א) ונחשב כבועל לאישה נשואה להגדירה בניאוף וחיוב מיתה (מדרש תנאים דברים כ״ב כב, מהד׳ הופמן עמ׳ 142). הוא מטמא בזיבה (עבודה זרה טו ע״ב), אינו רשאי לשכב במיטה אחת עם אמו אלא אם הם מכוסים בכסות (ירושלמי קידושין פ״ד הי״א, סו ע״ב) ומתקשר לכך איסור קריאת שמע באותו משכב (בבלי ברכות כד ע״א). נכרי בן תשע שנים הוא מבוגר דיו כדי להגדיר את מקום מגוריו כמדור העמים ולכן מקומו טמא (תוספתא אהלות פי״ח ה״ו, מהד׳ צוקרמאנדל עמ׳ 616). גם ההלכה האחרונה עוסקת ישירות בבגרות מינית, מתוך ההנחה שנכרי בן תשע מקיים יחסי אישות עם נשים מזדמנות, ויש חשש שהאישה שעמו נכנסה להיריון (והפילה) מביאה זו.

אך בהלכות מספר בן תשע שנים ויום אחד אינו מוגדר כגבר שלם. הוא אינו נותן גט ״אלא משיגדיל״ (נדה פ״ה מ״ה; סנהדרין נה ע״ב), וכן משמו של רב חסדא, ״דאמר רב חסדא: בני זה בן תשע שנים ויום אחד, בתי זו בת שלש שנים ויום אחד – נאמן לקרבן, אבל לא למכות ולא לעונשין״ (קידושין סג ע״ב). כלומר, בן תשע שנים ויום אחד בשל דיו מבחינה מינית אך בתחומי נזיקין הוא נחשב עדיין לקטן ותלוי באביו. כך עולה גם ממדרשי הלכה שונים המגדירים את הקטן על בסיס המילה ״איש״ בדברי הכתוב ויוצרים קטגוריה מיוחדת לבן תשע שנים ויום אחד: ״ואיש (ויקרא ט״ו, טז) – פרט לקטן, או יכול שאני מוציא בן תשע שנים ויום אחד? תלמוד לומר: ואיש״ (ספרא מצורע, פרשת זבים פרשה ג פרק ו ה״א, מהד׳ ווייס עז ע״ד).⁠⁵ הכללתו של בן תשע שנים ויום אחד איננה במונח ״איש״ אלא בוי״ו החיבור שבלשון הכתוב.⁠⁶ כלומר, הוא כבר אינו קטן אך עדיין לא ממש גדול.

מסורת ההגדרה של הגבול ״בן תשע שנים ויום אחד״ מיוחסת לרבי יהודה בן איגרא⁷: ״משום רבי יהודה בן אגרא אמרו אי זו היא קטנה ואי זהו קטן? קטן – פחות מבן תשע שנים ויום אחד, קטנה – פחותה מבת שלש שנים ויום אחד״ (תוספתא כתובות פ״א ה״ב). אך מסורת בבלית מניחה שיש להניח את ההגדרה הזאת בבסיס מחלוקת בית הלל ובית שמאי ביחס ל״המסוללת בבנה קטן והערה בה״ – ״הכל מודים בבן תשע שנים ויום אחד שביאתו ביאה, פחות מבן שמנה – שאין ביאתו ביאה, לא נחלקו אלא בבן שמנה, דבית שמאי סברי: גמרינן מדורות הראשונים, ובית הלל סברי: לא גמרינן מדורות הראשונים״ (סנהדרין סט ע״ב).

מן המקורות שנידונו עד כה עולה בבירור ההקשר הפיזי-מיני הכרוך בהגדרה ״בן תשע שנים ויום אחד״. מדובר בקטן שהבשיל מינית ויש להתייחס לפעילותו המינית כגדול, אם כי איננו בהכרח בשל מבחינה נפשית או חברתית. עם זאת, משנתנו משווה אותו עם סריס: ״אחד שהוא בן תשע שנים ויום אחד ואחד שהוא בן עשרים שנה שלא הביא שתי שערות״ (להלן מ״ט), ומצינו דיון במשמעות המינית של שערות ראשונות בזיקה לגיל: ״בן תשע ויום אחד שהביא שתי שערות שומא. מבן תשע שנים ויום אחד עד בן שתים עשרה שנה ויום אחד שהביא שתי שערות שומא. רבי יוסי ברבי יהודה אמר סימן. מבן שתים עשרה שנה ויום אחד עד בן שלש עשרה שנה ויום אחד שהביא שתי שערות הרי הוא כאיש לכל דבר...⁠״ (תוספתא נדה פ״ו ה״ב, מהד׳ צוקרמאנדל עמ׳ 647). בן תשע שנים ויום אחד נמצא עדיין לפני בשלות מינית ושווה, כאמור, לסריס, אך גיל תשע שנים ויום אחד מהווה סף להליך התבגרות מינית וקיימת מחלוקת האם ראשית השער משמשת כבר סימן מיני מובהק, או שמא יש להניח שהליך זה עשוי להימשך עד גיל שלוש עשרה שנים ויום אחד.

בן תשע שנים ויום אחד הוא פוסל על ידי [אחין ואחין פוסלין על ידיו שלו – הראשון בין האחים שמייבם את האלמנה פוסל אותה לאחרים. המשנה אינה מבחינה בין הצעיר למבוגרים אך מיד ממשיכה ומסייגת, שהוא פוסל תחילה – אם בן תשע השנים ויום אחד הקדים ובא עליה הרי היא פסולה לאחים. לעומתו: והאחין פוסלין תחילה וסוף] באו עליה אחין ועשו בה מאמר נתנו גט או חלצו פסלו על ידיו – האחים המבוגרים פוסלים לא רק בביאה אלא גם במאמר, גט או חליצה. המשנה מכירה במעשה המיני של בן התשע, אך אינה רואה אותו כבוגר להחלטות משפטיות כגט, חליצה או מאמר, ובלשון הברייתא: ״בן תשע שנים ויום אחד (שבא על יבמתו) פוסל על ידי אחין בדבר אחד, והאחין פוסלין על ידיו בארבעה דברים. הוא פוסל על ידי אחין בביאה, והאחין פוסלין על ידיו בביאה, בגט, במאמר ובחליצה״ (תוספתא פי״א ה״י).⁠¹ כך גם תסביר זאת המשנה בהמשך.

כיצד בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו ופסל על ידי אחים באו עליה אחים עשו בה מאמר נתנו גט או חלצו פסלו על ידיו – בניגוד לעמדת המשנה מצינו עמדות תנאיות אחרות. ״בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו ומת, חולצת ולא מתיבמת, שביאת בן תשע שנים ויום אחד כמאמר בגדול. רבי שמעון אומר או חולצת או מתיבמת, שאם ביאתו ביאה תתיבם, שהיא אשתו של ראשון. אין ביאתו ביאה תתיבם, שהיא אשתו של שיני״ (תוספתא פי״א ה״י). חולצת ואינה מתייבמת שכן ודאי אין לה עדיין ילדים מן הקטין, ועם זאת ביאתו מחייבת כמאמר, כשיטת המשנה, ומחייבת חליצה. רבי שמעון מסתייג. להערכתו ביאתו ביאה, ולכן אלמנתו חייבת או בייבום או בחליצה. בירושלמי מובאת ברייתא אנונימית קצרה: ״בן תשע שנים ויום אחד עושה אלמנה לכהן גדול, גרושה וחלוצה לכהן הדיוט״ (יא ע״ב). אם כן, גם גטו תקף וגם חליצתו כשרה ותקפה. ההסבר בירושלמי להלכה זו הוא מדרש למכירת בת ישראל, ״ואם לבנו ייעדנה״ (שמות כ״א, ט) – ״רבי יוחנן אמר מייעדנה בין לבנו הגדול בין לבנו הקטן, בין לדעת בין שלא לדעת. רבי שמעון בן לקיש אמר אינו מייעדה אלא לבנו הגדול בלבד לדעת״ (ירושלמי שם). שני מרכיבים משמשים בערבוביה, גיל ודעת. אם ייעוד קניית השפחה נועד רק לבן גדול, אזי ביאתו של בן תשע שנים ויום אחד אינה ביאה ואינה יכולה לפסול את אלמנתו לכוהן גדול (ריש לקיש), ורבי יוחנן מתנגד וכדעת משנתנו מניח שביאתו ביאה. שאלה זו חוזרת ועולה למעשה בכל ההלכות הבאות במשניות להלן.

אם כן, באופן כללי בן תשע שנים נחשב לבשל מבחינה מינית. אבל רבי שמעון רואה בבעילתו ספק, ומחלוקת נוספת היא על תוקפם של מעשיו המשפטיים בתחום הנישואין (חליצה וגירושין).

בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו ואחר כך בא אחיו שהוא בן תשע שנים ויום אחד עליה פסל על ידיו – המעשה של הראשון אמור היה לפסול לשני, מכוח ״ביאה תחילה״, אך אם השני בא עליה אף הוא הרי שהמעשה האחרון פוסל אותה לראשון, כי הוא לא בא על יבמה אלא על אשת אחיו הקטן. אך ניתן גם לטעון שביאת קטן מסופקת, ובתור שכזאת מתוך ספק יש לפסול את הקשר המסופק הראשון. שוב רבי שמעון חולק, רבי שמעון אומר לא פסל – והתוספתא מבהירה: ״רבי שמעון אומר: הראשון יקיים והשיני יוציא. אם ביאת הראשון ביאה אין ביאת השני ביאה, שאין ביאה אחר ביאה. אין ביאת הראשון ביאה, אין ביאת השני ביאה״ (פי״א ה״י; בבלי, צו ע״ב). רבי שמעון לשיטתו שביאת בן תשע היא ספק, והמעשה הברור דוחה את הספק. הוא משאיר את היבמה אצל הראשון מכוח הלכות ייבום, ״אין ביאה אחר ביאה״. הביאה השנייה כביכול אינה מעשה כלל, אף לא מעשה אסור הפוסל את האישה.

לתוספתא מסורת רחבה יותר ליחסי שני קטנים: ״כיצד, שני אחין בני תשע שנים ויום אחד, בא זה ועשה מאמר ובא זה ועשה מאמר, בא זה ונתן גט ובא זה ונתן גט, בא זה וחלץ ובא זה וחלץ, לא עשה ולא כלום. רבי מאיר אומר חולצת מן הקטן נפסלה מזה ומזה. בא זה ובעל בא זה ובעל, נפסלה משניהם״ (שם). כל ארבע האפשרויות נדונות, ומצינו שלוש עמדות: סתם המשנה, רבי מאיר ורבי שמעון. הבבלי מוסיף את עמדתו של בן עזאי, בהנחה שהיא חלוקה על סתמא של התוספתא: ״יש מאמר אחר מאמר בשני יבמין ויבמה אחת, ואין מאמר אחר מאמר בשתי יבמות ויבם אחד״ (נא ע״ב; צו ע״ב), ולכן לא רק מעשה הקטן השני פוסל אלא גם מאמר. לסיכום כל העמדות תסייע בידינו הטבלה:

הערכת מעשיו של בן תשע שנים ויום אחד

בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו ואחר כך בא על צרתה פסל על ידי עצמו – בשני המקרים זו ביאה תחילה, ולכן לדעת המשנה שביאת הצרה נחשבת לביאה אסור לו לשאת את הצרה השנייה. אבל אם בא על הצרה השנייה הראה בזאת שאיננו מעוניין בראשונה. ביאה של אדם רגיל איננה ניתנת לביטול, אבל ביאתו של קטן מבן תשע ניתנת לפסילה משום שאין בו דעת לקביעות נישואין. כנגד זה, ״אבל חרש שוטה וקטן¹ שבעלו קנו ופטרו את הצרות״ (תוספתא פי״א הי״א). ברייתא קצרה זו חלוקה, אפוא, על המשנה (ראו טבלה), ורבי שמעון אומר לא פסל – רבי שמעון לשיטתו מניח שביאה ראשונה בזיקת הייבום הקיימת מחייבת, ואין ביאה לאחר ביאה (תוספתא שם), ולכן השנייה אינה מעשה מחייב כלל, ואינה פוסלת את הביאה הראשונה.

בן תשע ויום אחד שבא על יבמתו ומת חולצת ולא מתיבמת – הנחת היסוד היא שאין לו ילדים ממעשה זה אך זיקת הייבום מומשה ולכן היא אלמנה החייבת ייבום בשנית. עם זאת אין המשנה רואה בכך ביאה שלמה כיוון שאין בה דעת לשיטת המשנה, לפיכך לא הפך מימוש הזיקה לנישואין המחייבים ייבום והיא חולצת בלבד.

נשא אשה ומת הרי זו פטורה – ובלשון התוספתא: ״שוטה וקטן שנשאו נשים ומתו, נשיהם פטורות מן החליצה. זה הכלל, כל ביאה שצריכה דעת אינה ביאה, שאין צריכה דעת הרי זו ביאה״ (פי״א הי״א). ייבום אינו מצריך דעת, ואף אם ייבמה בטעות הייבום תקף (לעיל פ״ו מ״א) ומחייב חליצה. אך נישואין חייבים דעת, ולכן אין חליצה עם מות הקטן.

בן תשע שנים ויום אחד שבא על יבמתו משהגדיל ונשא אשה אחרת ואם לא ידע את הראשונה משהגדיל השנייה או חולצת או מתיבמת הראשונה חולצת ולא מתיבמת – המשנה מצרפת שני מקרים של בן תשע שנים ויום אחד שהפך למבוגר. בין אם ידע את יבמתו ובין אם לאו, אחר כך כשגדל נשא אישה אחרת. המשנה מניחה שאין כוונתו לשאת שני נשים, ומכאן שבלבו ביטל את הבעילה הראשונה. לדעת המשנה יבמתו הראשונה שאותה קנה (על ידי בעילה) בשלב הביניים המיני איננה יבמה מלאה, לכן היא יכולה רק לחלוץ, ואילו האישה השנייה היא אשת כוהן לכל דבר ובתור שכזאת היא חולצת או מתייבמת. רבי שמעון אומר מיבם לאיזו שירצה וחולץ לשנייה – רבי שמעון, לשיטתו, מניח שביאתו של בן תשע שנים אינה תקפה, לכן לשתי הנשים מעמד דומה, על כן ברגע שייבם אחת מהן השנייה חולצת.

אחד שהוא בן תשע שנים ויום אחד ואחד שהוא בן עשרים שנה שלא הביא שתי שערות – המשנה משווה בין בן תשע שנים ויום אחד לבין בוגר שלא צימח שער כלל. על משוואה זו דנו בפתיחה; היא עוסקת בהבט הפיזי, אך מתעלמת ככל הנראה משאלה שחזרה ועלתה בדיונים – מקומה של הדעת, ובוגר סריס או גבר הוא בעל דעת וביאתו עם דעת. השוואה זו נותרת קשה.

לסיכום יש להעיר הערה כללית חברתית. ממכלול ההלכות ברור שחכמים העדיפו ייבום במבוגרים, אך דווקא בפרשת ייבום משתקפת ההלכה כפי שהיא מתבצעת בבית וברחוב היהודי. בהקשר זה דווקא הקטן עשוי להיות קשור באלמנה של אחיו המבוגר, ובשעת האבל להתקשר אתה, להיצמד אליה ולנסות לנחמה. שעת המשבר באה ליד ביטוי במשניות המורכבות בפרקנו. בידינו חמישה שטרות נישואים שנתגלו בממצא הארכיאולוגי, שטר גט אחד, שני שטרי שובר קבלה אחד, ואף לא שטר ייבום אחד. גם בגניזה מעט מאוד שטרי ייבום. זו כנראה עדות לכך שמקרים אלו לא היו כה תדירים, למרות שבספרות יש דיונים רבים בנושא. הדיונים הרבים הם עדות למורכבות ההלכתית ולא לתפוצת התופעה (איור 11).